قاعدة 539 ـ [الفساد في العقد يوجب الفسخ]

الفساد في العقد يوجب الفسخ، فإن فات وأمكن الاستمرار صح على مشهور مذهب مالك، وفي كون الدخول فوتا قولان لهم.

قاعدة 540 ـ [عند مراعاة الشاذ: هل يراعى شذوذ القائل أو شذوذ الدليل]

إذا قيل بمراعاة الشاذ فقد اختلف هل يراعى شذوذ القائلين أو شذوذ الدليل. قال ابن بشير: وقد خاطبت بهذا بعض من نسب إليه الفقه فأنكره حتى أخبرته بالقولين إذا وقع الصلح أو العفو عن القاتل غيلة هل يمضي لخلاف الناس أو لا يمضي لأنه خلاف شاذ؛ وأخبرته بقول أصبغ وغيره أن نكاح الشغار لا تقع فيه الموارثة ولا الطلاق لأن دليله ضعيف، وإن قال به النعمان بل يروى عن مالك أنه يمضي بالعقد.

قاعدة 541 ـ [هل يُفسخ الصحيح مراعاة لقول الغير]

اختلفوا في فسخ الصحيح مراعاة لقول الغير كمن نكح نكاحا مختلفا فيه، ثم طلق ثلاثا. قال ابن القاسم يلزمه الطلاق لكنه إن بادر فتزوجها قبل زوج لا يفسخ لأنا نصير نفسخ ما صح عندنا مراعاة لقول غيرنا، وهذا لا يمكن أن يقال. قلت: هذا كما قال في ابتداء الأمر، وأما في مثل هذه المسألة ففيه نظر.

قاعدة 542 ـ [هل الولاية تتغير بتغير المكان أم بتغير الصفة]

عند مالك والنعمان أن الولاية تتغير بتغير المكان إذا منع النظر، لأنه فائدتها، فإذا تعذر جعلت كالعدم. وقال محمد إنما تتغير بتغير الصفة، فقال إذا غاب الأقرب زوج الأبعد، وقال السلطان كمالك في المجبر.

قاعدة 543 ـ [إذا اتحد الحق سقط بإسقاط أحد المستحقين]

إذا اتحد الحق سقط بإسقاط أحد المستحقين كالقصاص والأمان، وإن تعدد لم يسقط حق من لم يسقطه كالأموال. وعند مالك ومحمد أن إنكاح أحد الوليين من غير كفء من هذا، فللآخر الاعتراض. وعند النعمان من ذلك فلا.

قاعدة 544 ـ [ما شرط نصا في الشهادة فعدمه سالب لأصلها]

قال محمد: ما شرط نصا في الشهادة، فعدمه سالب لأصلها كالعدد، فلا ينعقد النكاح بشهادة الفاسقين كما لا ينعقد بواحد. وقال النعمان ينعقد، وفرق بين شهادة العقد وشهادة الحكم. وأما مالك فلم يشترط الإشهاد في العقد أصلا، لكن إن لم يشهدا فيه فلا يبنى حتى يشهدا، واختلف قوله في الحد إن لم يفعلا.

قاعدة 545 ـ [عماد الولاية الشفقة]

عماد الولاية الشفقة، والفسق لا يقطعها، والشهادة الأمانة والفسق يقطعها. فمن ثمَّ تثبت ولاية الكافر دون شهادته، وكان أصح قولي المالكية أن الفسق لا يسلب الولاية في النكاح. قال ابن