ج / 6 ص -349- وإن كاتب عبديه كتابة واحدة وكفل كل عن صاحبه وأدى أحدهما رجع بنصفه ولو حرر أحدهما أخذ أيا شاء بحصة من لم يعتقه فإن أخذ المعتق رجع على صاحبه، وإن أخذ الآخر لا ومن ضمن عن عبد مالا يؤاخذ به بعد عتقه فهو حال

"قوله: وإن كاتب عبديه كتابة واحدة وكفل كل عن صاحبه وأدى أحدهما رجع بنصفه"; لأن هذا العقد جائز استحسانا وطريقه أن يجعل كل واحد منهما أصيلا في حق وجوب الألف عليه فيكون عتقهما معلقا بأدائه، ويجعل كفيلا بالألف في حق صاحبه، وإذا عرف ذلك فما أداه أحدهما رجع على صاحبه بنصفه لاستوائهما ولو رجع بالكل لم تتحقق المساواة قيد بقوله وكفل; لأنه لو كاتبهما معا ولم يزد على ذلك لزم كل واحد حصته، ويعتق بأداء حصته; لأن المقابلة المطلقة تقتضي ذلك فلو كاتبهما على أنهما إن أديا عتقا، وإن عجزا ردا في الرق، ولم يذكر الكفالة فعندنا لا يعتق واحد منهما ما لم يصل جميع المال إلى المولى; لأن شرط المولى في العقد تجب مراعاته إذا كان صحيحا شرعا، وقد شرط العتق عند أدائهما جميع المال إلى المولى; لأن شرط المولى في العقد نص فلو عتق أحدهما بأداء حصته كان مخالفا لشرطه.

"قوله: ولو حرر أحدهما أخذ أيا شاء بحصة من لم يعتقه"وإنما جاز العتق لمصادفته ملكه وبرئ عن النصف لأنه ما رضي بالتزام المال إلا ليكون وسيلة إلى العتق، ولم يبق وسيلة فيسقط ويبقى النصف على الآخر ; لأن المال في الحقيقة مقابل برقبتهما، وإنما جعل على كل واحد منهما احتيالا لتصحيح الضمان، وإذا جاء العتق استغني عنه فاعتبر مقابلا برقبتهما فلهذا يتنصف وللمولى أن يأخذ بحصة الذي لم يعتق أيهما شاء المعتق بالكفالة وصاحبه بالأصالة.

قوله:"فإن أخذ المعتق رجع على صاحبه، وإن أخذ الآخر لا"; لأن المعتق مؤد عنه بأمره والآخر مؤد عن نفسه وإنما جازت الكفالة ببدل الكتابة هنا ; لأنه في حال البقاء، وأما في الابتداء المال كله عليه.

"قوله: ومن ضمن عن عبد مالا يؤاخذ به بعد عتقه فهو حال"كما إذا أقر العبد باستهلاك مال وكذبه المولى أو أقرضه إنسان أو باعه وهو محجور عليه، أو أودعه شيئا فاستهلكه أو وطئ امرأة بشبهة بغير إذن المولى فإنه لا يؤاخذ به في الحال فإذا ضمنه إنسان ولم يبين أنه حال ولا غيره كان على الضامن حالا ; لأنه حال عليه لوجود السبب وقبول الذمة إلا أنه لا يطالب لعسرته إذ جميع ما في يده ملك المولى ولم يرض بتعلقه به، والكفيل غير معسر فصار كما إذا كفل عن غائب أو مفلس بخلاف الدين المؤجل ; لأنه متأخر بمؤخر، ثم إذا أدى رجع على العبد بعد العتق لأن الطالب لا يرجع عليه إلا بعد العتق فكذا الكفيل لقيامه مقامه