ج / 8 ص -259- وخاصم البائع ولو في يده ولا تسمع البينة حتى يحضر المشتري فيفسخ البيع بمشهده والعهدة على البائع

حتى يدفع الثمن إليه وينفذ القضاء عند القاضي محمد ولو أخر دفع الثمن بعدما قال له ادفع لا تبطل بالإجماع لتأكده بالقضاء بخلاف ما إذا أخر قبل القضاء بعد الإشهاد عند محمد حيث يبطل لعدم تأكده وفي الجوهرة, فإن طلب تأجيلا في الثمن يؤجله يوما أو يومين أو ثلاثا, فإن سلم وإلا حبسه القاضي حتى يدفع الثمن ولا ينقض القضاء بالشفعة وفي شرح الطحاوي اختصما إلى القاضي يؤجل الشفيع قدر ما يرى لإحضار الثمن, فإن أحضر في المدة قضى له وإلا بطلت شفعته كذا في الخلاصة وفي ابن فرشتا باع المشتري الدار أو وهبها من غيره ثم غاب الأول فادعى الشفيع على الحاضر الذي هو المشتري الثاني أو الموهوب له فأنكر الحاضر فأراد الشفيع إقامة البينة قال أبو يوسف هو خصمه فتقام البينة عليه وقالا لا يكون خصما ولا تقام البينة عليه لهما أن القضاء على الغائب قصدا لا يجوز وفي جعله خصما إبطال حق الغائب قصدا فلا يجوز بخلاف ما إذا صدقه ; لأن الإقرار حجة قاصرة فلا تعدو عن نفسه

قال رحمه الله"وخاصم البائع ولو في يده"يعني للشفيع أن يخاصم البائع إذا كان المبيع في يده ; لأن له يدا محقة أصالة فكان خصما كالمالك بخلاف المودع والمستعير ونحوهما ; لأن يدهم ليست أصالة فلا يكون خصما

قال رحمه الله"ولا تسمع البينة حتى يحضر المشتري فيفسخ البيع بمشهده والعهدة على البائع"; لأن الشفيع مقصوده أن يستحق الملك واليد فيقضي القاضي بهما له فلا يشترط حضور البائع والمشتري للقضاء عليهما بهما ; لأن لأحدهما يدا وللآخر ملكا فلا بد من اجتماعهما ; لأن القضاء على الغائب لا يجوز ولأن أخذه من يد البائع يوجب فوات المبيع قبل القبض وفواته قبل القبض يوجب الفسخ لكونه قبل تمامه كما إذا هلك قبل القبض ولا يجوز الفسخ عليهما إلا بحضرتهما بخلاف ما بعد القبض حيث لا يشترط حضور البائع ; لأن العقد قد انتهى بالتسليم وصار البائع أجنبيا عنهما. ثم وجه هذا الفسخ المذكور هنا أن يجعل فسخا في حق الإضافة إلى المشتري ; لأن البيع قد فات بالأخذ قبل القبض وهو يوجب الفسخ فقلنا بأنه انفسخ بالإضافة إلى المشتري وبقي أصل العقد مضافا إلى الشفيع قائما مقام المشتري كأن البائع باعه له وخاطبه بالإيجاب فجعل العقد متحولا إلى الشفيع فلم ينفسخ أصله, وإنما انفسخ إضافته إلى المشتري ونظيره في المحسوسات من رمى سهما إلى شخص فتقدم غيره فأصابه فالرمي بنفسه لم ينقض, وإنما انتقض التوجه إلى الأول بتخلل الثاني وهذا اختيار بعض المشايخ وهو المختار وقال بعض المشايخ تنتقل الدار من المشتري إلى الشفيع بعقد جديد