3 -أن يموت المكفول به. أما بالنسبة لموت المكفول له فقد قال التمرتاشي (الدر المختار) (2) رد المختار لابن عابدين 4/ 286 والمجلة مادة (666) باز صـ 367.: المذهب لا تسقط الكفالة وبه أخذت المجلة ويبرأ الكفيل فيها بثلاثة أوجه.

1 -أن يحضره الكفيل.

2 -أن يحضره أجنبي لأجله.

3 -أن يحضر المكفول به (عنه) ويسلم نفسه للمكفول له ويقول: سلمت نفسي من جهة الكفيل.

4 -بالابراء: بأن يبرئ المكفول له الكفيل أو الأصيل (براءة الأصيل توجب براءة الكفيل, إذا سقط الأصل سقط الفرع)

آراء الفقهاء بالكفالة بالنفس

1 -يرى جمهور الفقهاء أن الكفالة بالنفس صحيحة وهذا مذهب شريح ومالك والثوري والليث وأبي حنيفة والحنبلية (3) المغني لابن قدامة 4/ 64.

2 -قال داود الظاهري: لا تصح (4) بداية المجتهد لابن رشد 2/ 222.

وحجته؛ معاذ الله أن نأخذ إلا من وجدنا متاعنا عنده «.

وكذلك؛ الكفالة بالحدود لا تجوز) فقياسا عليها ..

وأما الشافعية: فالمذهب صحة الكفالة بالنفس (5) نهاية المحتاج/ المنهاج للرملي 4/ 432. وذهب بعض الشافعية إلى عدم جوازها متمسكين بقول الشافعي؛ إنها ضعيفة «وقصده من جهة القياس لأن الحر لا يدخل تحت اليد.

قال الخطيب الشربيني في الاقناع/ متن أبى شجاع (6) الاقناع للشربين ص290. (والكفالة بالبدن جائزة إذا كان على المكفول به حق لأدمي.

أدلة الجمهور الذين يجيزون الكفالة بالبدن

1 - (قال: لن أرسله معكم حتى تؤتون موثقا من الله لتأتنني به إلا أن يحاط بكم) .

2 -عموم قوله ص: (الزعيم غارم)

3 -ما وجب تسليمه بعقد وجب تسليمه بعقد الكفالة.

الكفالة بالحدود

إختلف الفقهاء في الكفالة ببدن الذي عليه حد:

1 -ذهب جمهور الفقهاء إلى أنه لا كفالة في حد سواء كان حدا في حق الله تعالى: كالزنا والسرقة أو كان حدا في حق العبد: كالقصاس والقذف.

وهذا قول أكثر أهل العلم منهم: شريح والحسن وبه قال اسحاق وأبو عبيد وأبو ثور وأبو حنيفة (7) المغني لابن قدامة 4/ 616. وفتح القدير شرح الهداية لابن الهام 6/ 285.

وهذا قول أبي حنيفة فعبارة المرغيناني (لا تجوز الكفالة بالنفس في الحدود والقصاص عند أبي حنيفة رحمه الله أما الصاحبان فقالا: يجبر المهتم على الكفالة في حد القذف والقصاص لأنه خالص حق العبد فيليق بهما الاستيثاق كما في التغرير وقد استدل المرغيناني وابن قدامة بحديث:(لا كفالة في حد) .

قال ابن الهمام في الفتح 6/ 592 (رواه البيهقي وقال: تفرد به عمر بن أبي عمر الكلاعي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده وهو من مشايخ بقية المجهولين ورواه ابن عدي في الكامل عن عمر الكلاعي وأعله به: قال: مجهول لا أعلم روي عنه غير بقية كما يروى عن سائر المجهولين. ورواياته منكرة(1) نصب الراية 4/ 59.

2 -أما الشافعية: فاختلفوا في جوازها أو منعها.

أ- فبالنسبة للحدود والتي هي حق العبد: كالقصاص والقذف والتعزير فيجيزون الكفالة فيها لأنها كالمال -وهذا رأي جمهورهم- وقال بعضهم: لا تصح: لأنها مبنية على الدرء فتقطع الذرائع المؤدية إلى توسيعها (2) نهاية المحتاج للرملي 4/ 433.

ب- أما الحدود التي هي حق لله -كالزنا والسرقة والخمر فيمنعونها.

لأننا مأمورون بسترها والسعي في اسقاطها ما أمكن. ومعنى تكفل الأنصارى للغامدية بعد اعترافها بالزنا هو القيام بمؤنتها وطعامها كقوله تعالى -وكفلها زكريا- يدعى مصالحها (3) المغني لابن قدامة 4/ 616. والنهاية 4/ 433. وقال الصاحبان بقول الشافعية.

محل الكفالة بالنفس (الكفالة بالوجه) : جمهور فقهاء الأمصار متفقون على جواز وقوعها شرعا إذا كانت بسبب المال.

ولكن لها شروط:

1 -تعيين المكفول عنه (به) فلا يجوز أن يقول كفلت أحد هذين الرجلين.

2 -أن يكون على المكفول دين لازم فلا ضمان ببدن مكاتب بالنجوم.

وتصح الكفالة ببدن كل من يلزم حضوره في مجلس الحكم بدين لازم وتصح الكفالة بالصبي والمجنون لأنهما قد يجب إحضارهما مجلس الحكم للشهادة عليهما بالاتلاف -واذن وليهما يقوم مقام اذنهما (4) المغني 4/ 617 والنهاية 4/ 433.

حكم الكفالة بالنفس

المادة (246) مجلة: حكم الكفالة بالنفس هو عبارة عن احضار المكفول به. ففي أي وقت شرط تسليمه فعلى الكفيل احضاره في ذلك الوقت حالا بعد طلبه من المكفول له فإن أحضره فبها ونعمة وإلا يجبر على احضاره.

غياب المكفول به (عنه)

إذا غاب المكفول عنه ولا يعرف مكانه فلا يطالب الكفيل بشيء إلا إذا بي ن المكفول له مكانه فعندها يجبر الكفيل على احضار المكفول عنه ويمهل مدة الذهاب والإياب.

وإذا أبى الكفيل احضار المكفول عنه: