ص -373- من ذلك أنها مع اختلال شرط أو شروط مما ذكروه تكون فاسدة مضمونة بخلاف الباطلة قبل استعمالها والمستعير أهل للتبرع وهي التي اختل فيها بعض الأركان كما يؤخذ مما يأتي في الكتابة وفي الفاسدة التي فيها إذن معتبر لا يضمن أجرة ما استوفاه من المنافع بخلافه التي لا إذن فيها كذلك كمستعير من مستأجر إجارة فاسدة وفي الباطلة ويفرق بأن في تلك صورة عقد فألحق بصحيحه ولا كذلك هذه وفي الأنوار المأخوذ من غير أهل التبرع مضمون بالقيمة والأجرة ومن الفاسدة أعراكه بشرط رهن أو كفيل ذكره الماوردي واعترض بتصريحهم بصحة ضمان الدرك في العارية وأجيب بأن ما هنا في شرط التضمين ابتداء وما هناك في شرطه دواما وفيه نظر والظاهر أن كلام الماوردي مقالة"مع بقاء عينه"فلا تصح إعارة نحو شمعة لوقود وطعام لأكل لأن منفعتهما باستهلاكهما، ومن ثم صحت للتزيين بهما كالنقد وهذا أعني استعارة المستعير لمحض المنفعة هو الأكثر فلا ينافي كونه قد يستفيد عينا من المعار كإعارة شاة أو شجرة أو بئر لأخذ در ونسل أو ثمرة أو ماء وكإباحة أحد هذه فإنها تتضمن عارية أصلها وذلك لأن الأصل هو العارية والفوائد إنما جعلت بطريق الإباحة والتبع فعلم أن شرط العارية أن لا يكون فيها استهلاك المعار لا أن لا يكون المقصود فيها استيفاء عين، ولو أعاره شاة أو دفعها له وملكه درها ونسلها لم تصح الإعارة ولا التمليك ويضمنها الآخذ بحكم العارية الفاسدة لا هما لأنهما بهبة فاسدة وقد يستشكل فساد العارية هنا بصحتها فيما قبلها إلا أن يفرق بأن التمليك الفاسد هو الغرض منها هنا فأفسدها بخلاف الإباحة ثم فإنها صحيحة فلا موجب للفساد ولا يشترط تعيين المستعار فيكفي خذ ما أردت من دوابي بخلاف الإجارة لأنها معاوضة.

"وتجوز إعارة جارية لخدمة امرأة"إذا لا محذور نعم يأتي حرمة نظر كافرة لشيء من مسلمة وفاسقة بفجور أو قيادة لعفيفة فعليه تمتنع إعارتها لها كالأجنبي وعلى جواز نظر ما يبدو في المهنة منها تجوز العارية"أو"ذكر"محرم"أو مالك لها بأن يستعير من مستأجر، وكذا موصى له بالمنفعة إن كانت ممن لا تحبل لحل وطئه حينئذ بخلاف من تحبل لأنها قد تلد فتكون منافع ولده للموصى له فهو نوع من الإرقاق كذا قاله شارح وهو غفلة عما يأتي في الوصية بالمنافع أن المالك إذا أولدها يكون الولد حرا وتلزمه قيمته ليشتري بها مثله وإن حرمة وطئها إن كانت ممن تحبل ليست لذلك بل لخوف الهلاك أو النقص أو الضعف أو زوج قال ابن الرفعة ويضمنها ولو في بقية الليل إلى أن يسلمها لسيدها أو نائبه وذلك لانتفاء المحذور بخلاف إعارتها وهي غير صغيرة ولو عجوزا شوهاء لأجنبي ولو شيخا هما لتخدمه وقد تضمن نظرا أو خلوة محرمة، ولو باعتبار المظنة فيما يظهر فلا يصح على المعتمد لتعذر استيفائه المستعار له بنفسه شرعا واستنابته غيره لأن الفرض أنه استعارها لخدمة نفسه المتضمنة نظرا أو خلوة فالمنع ذاتي خلافا لابن الرفعة بخلاف ما لا يتضمن ذلك وعليه يحمل كلام الروضة نعم لامرأة خدمة مريض منقطع ولسيد أمة إعارتها له لخدمته. ويتجه حرمة إعارة أمرد لخدمة تضمنت خلوة أو نظرا محرما، ولو لمن لا يعرف بالفجور خلافا لما يوهمه كلام بعضهم، ولو كان المستعير أو المستعار خنثى

ج / 2