القول الثاني:

لا تصح الرجعة بالفعل إلاّ مع النيّة، وهو قول الإمام مالك وقول لأشهب وأبي عمران الفاسي والباجي من المالكية، وبه قالت الزيدية والإمام الأوزاعي وإسحاق (1) 0

القول الثالث:

لا تصح الرجعة بالفعل سواء نوى الرجعة أو لم ينو، وهو قول الشافعية والظاهرية ورواية عن الإمام أحمد إن كان الفعل من مقدمات الوطء (2) 0

والذي رجّحه سيدي خليل (3) هو عدم صحة الرجعة بالفعل كوطء إلاّ مع نيّة الرجعة (4) 0

الأدلة ومناقشتها:

أدلة أصحاب القول الأول:

1 -قال تعالى: {فَإِذَا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ} (5)

وجه الدلالة:

سمّى الله تعالى الرجعة إمساكًا، و حقيقة الإمساك تكون بالفعل (6) .

=، المغني لابن قدامة: 10/ 345 - 346، التوضيح لسيدي خليل: 4/ 170، التاج والإكليل: 5/ 406، رحمة الأمة في اختلاف الأئمة: ص234، الروض المربع: ص 403.

(1) ينظر: أحكام القرآن لابن العربي: 4/ 251، بداية المجتهد: ص504، فتح الباري: 10/ 606،القوانين الفقهية: ص185، السيل الجرار: ص239 0

(2) ينظر: الحاوي للماوردي: 10/ 310، المحلى لابن حزم: 11/ 290،المغني لابن قدامة: 10/ 346، روضة الطالبين: 3/ 545، تحفة المحتاج: 3/ 421.

(3) قال سيدي خليل: (ولا بفعل دونها - أي النيّة - كوطء ولا صداق وإن استمرّ وانقضت لحقها طلاقه على الأصحّ) . مختصر العلامة خليل: ص144.

(4) اعتمدتفي هذه المسألة من ترجيحات سيدي خليل على رأي الشيخ الخرشي قال: (إذا طلقها طلاقًا رجعيًا واستمر على وطئها ولم يرد بذلك الرجعة إلى أن انقضت العدة ثمّ حنث فيها بالثلاث أو طلقها فإنه يلزمه الثلاث مراعاة لقول ابن وهب بصحة رجعته فهو كمطلق في نكاح مختلف فيه، ابن عبد السلام: وهو الصحيح وإليه الإشارة بقوله"على الأصحّ"وقال أبو محمد: لا يلحقها إذ قد بانت منه، قال في توضيحه والأول أظهر) وعلى رأي الشيخ الدسوقي قال تعليقًا على كلام الدردير: (فهو مشهور مبني على ضعيف وهو أن الرجعة تكون بمجرد الفعل بدون نيّة وقال أبو محمد: لا يلحقها إذ قد بانت منه، قال في توضيحه والأول أظهر) . شرح الخرشي على سيدي خليل: 4/ 539 - 540، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير: 3/ 330.

(5) سورة الطلاق: الآية (2)

(6) ينظر: أحكام القرآن لابن العربي: 4/ 250، بدائع الصنائع: 3/ 182، تفسير الرازي: 7/ 93