وروي هذا القول عن كثير من التابعين منهم سعيد بن المسيب , ومسروق , وطاووس , والحسن البصري , وتبناه بعض أئمة الفقه منهم إسحاق ابن راهويه , وابن جرير الطبري، والإمام احمد ابن حنبل في راويه عنه، وداود الظاهري وابن حزم الظاهري، ولكن هؤلاء العلماء القائلون بالوصية الواجبة اختلفوا فيما يترتب على ترك هذا الواجب كالأتي:

1.فمنهم من قال: إذا لم يوصي المتوفى قبل وفاته، لا يفترض وجود الوصية , وكل ما هنالك اعتبار المتوفى آثما أمام الله، تاركًا لواجبه. وبناءا على هذا الاتجاه ليس للقاضي أن ينوب عن المتوفى ويقضي بوجود الوصية وتنفيذها للأقربين.

2.وذهب الآخرون منهم إلى إن القاضي ينوب عن المتوفى بالحكم بالوصية وتنفيذها في حدود ثلث التركة للوالدين والأقربين الذين لا يرثون، إما لمانع من موانع الإرث (كاختلاف الدين) أو لحاجب من الميراث من وارثٍ أقوى من المحجوب قرابةً بالنسبة للأقربين.

ووجه قولهم إن هذا الواجب تقرر وجوبه بالقران الكريم، فتركه من المتوفى ظلمٌ بحق الوالدين والأقربين الذين لا يرثون , ورفع الظلم من واجب القضاء ويكون بافتراض الوصية وان لم تصدر من المتوفى حقيقة وواقعا، وهذا ما استقر عليه مذهب ابن حزم الظاهري (رحمه الله) [1] .

المطلب الثالث

الضرورات الواقعية والمقاصد الشرعية الملجئة لتشريعها [2]

أخذت معظم قوانين الأحوال الشخصية في البلاد العربية برأي المذهب القائل بوجوب الوصية لبعض المحرومين من الإرث, وهم الأحفاد الذين يموت إباؤهم في حياة أبيهم أو أمهم.

ففي نظام الإرث الإسلامي لا يستحق هؤلاء الحفدة شيئًا من ميراث الجد أو الجدة لوجود أعمامهم أو عماتهم على قيد الحياة. وقد يكون هؤلاء الحفدة في فقر وحاجه إذ غالبا ما يكونون في سن صغير.

فاستحدث القانون الوصية الواجبة لمعالجة هذه المشكلة تمشيًا مع روح التشريع الإسلامي في توزيع الثروة على أساس من العدل والمنطق , إذ ما ذنب ولد المتوفى في الحرمان من نصيب والده الذي توفي مبكرا قبل والده , ويكون قد ساهم في تكوين ثروة الجد بنصيب ملحوظ , فيجتمع عليهم الحاجة وفقد الوالد. وبما إن الأحفاد غير ورثه في حال موت أبيهم, فلولي الأمر قصر صفة غير الوارث عليهم للمصلحة, ولأنهم أولى الناس بمال الجد.

(1) المحلى: 9/ 312، أحكام الميراث والوصية: ص 177 - 179.

(2) الوصايا والوقف في الفقه الإسلامي: ص 106.