في ذاك تفصيل لأصلين نمي ... خرج الضمان شبهة قل يا سمي

فمن عليه وجب الضمان أو ... يد بشبهة لهم ما قد جبوا

ومن بعكس حالهم رد الذي ... قد استغله وفاقا فاحتذي

فحيثما اقتضى الدليلان معا ... ثبوتا أو نفيا لخرج فاسمعا

كمشتر ثم استحق من يده ... وعكسه غاصب سكنى فاقتده

وحيثما تعارض الأصلان ... في رده الغلة قل قولان

كغاصب ومن بوقف انتفع ... بشبهة لابن جزي ذا وقع

الإشارة بالأبيات إلى كلام الإمام الخطيب أبي القاسم بن جزي رحمه الله في أثناء جواب له نقله صاحب المعيار بعد نحو كراس ونصف من نوازل الأحباس ولفظه: المسألة الثانية هل يحسب على القوم الذين استحقت الأملاك المحبسة من أيديهم غرم وغلتها أو لا يحسب؟ وهذا هو المقصود من السؤال؛ فيجب أن يبسط فيه المقال؛ فإنه يحتاج إلى تمهيد أصول وتحرير فصول؛ وذلك أن من استحق من يده شيء فهل تجب عليه غلته وخراجه أم لا؟ ينبني ذلك على أصلين: الأول أن من وجب عليه الضمان سقط عنه الخراج لقول سيدنا ومولانا رسول الله صلى الله عليه وسلم: (( الخراج بالضمان ) )؛ وإن لم يجب عليه الضمان وجب عليه الخراج عملا بمفهوم الحديث.

الأصل الثاني أن من وضع يده بشبهة فلا خراج عليه؛ ومن وضع بغير شبهة فعليه الخراج، وتتفرع على هذين الأصلين فروع كثيرة: فحيثما اقتضى الأصلان معا غرم الخراج اتفق العلماء على غرمه، وحيثما اقتضى الأصلان معا سقوط الخراج اتفق العلماء على سقوطه، وحيثما تعارض الأصلان اختلف العلماء، فإذا تقرر هذا فنقول أن من كان بيده ملك على وجه التحبيس؛ وظهر من هو أحق بالتحبيس منه فاستحقه من يده فاختلف العلماء فيه على ثلاثة أقوال في المذهب: أحدها أنه لا غرم عليه لما استغله في الأملاك من الغلات ولا خراج عليه في ذلك؛ وهذا رواية ابن القاسم عن مالك بناء على الأصل الثاني؛ لأن المستغل بشبهة. والقول الثاني أن عليه غرم كل ما استغل وانتفع به؛ وهذا رواية علي بن زياد عن مالك بناء على الأصل الأول؛ لأن هذا المستحق من يده غير ضامن فيجب عليه الخراج. والقول الثالث يجب عليه غرم ما استغل من الغلات ولا يجب عليه الغرم إن سكن ولم يستغل؛ وهذا قول ابن القاسم في غير المدونة.

وهذه الأقوال الثلاثة تجري في النازلة التي وقع السؤال عنها؛ إلا أن القول الأخير ضعيف لتفرقته بين الاستغلال والسكنى، وقال القاضي أبو الوليد بن رشد: لا فرق في ذلك بين الاستغلال والسكنى، وأما القولان الأولان فكل