واختار شيخ الإسلام وهو مذهب مالك?صحة كون الموهوب مجهولًا وهو اختيار الشيخ إبراهيم بن عبد اللطيف آل شيخ، وهو اختيار الشيخ عبد الرحمن بن سعدي وهو القول الراجح?في هذه المسألة.
وذلك للفرق بين التبرع والمعاوضة، فإن الهبة هنا عقد تبرع?في الأصل وإن وقع فيها في بعض صورها المعاوضة لكنها في الأصل عقد تبرع.
والبيع عقد معاوضة، ويُغتفر?في عقود التبرعات ما لا يُغتفر في عقود المعاوضات؛ وذلك لعدم الضرر إذ لا غرر.
فقد بذل له هذا الشيء بلا عوض، فإن حصل له على الصفة التي يريدها وإلا لم يضره هذا الشيء?، وهذا هو القول الراجح.
قال: [إلا ما تعذر علمه] .
إن تعذر علم الشيء فهبته جائزة، كالصلح.
قالوا: وذلك فيما إذا كان الشيء غير متميز، فملكه لا يتميز عن ملك غيره، فوهب أحد المالكين نصيبه للآخر، فإذا اختلط زيته بزيت غيره على وجه لا يتميز به فلكل واحد منهما أن يهب نصيبه للآخر للحاجة.
والصحيح ما تقدم وأن هبة المجهول صحيحة مطلقًا في هذه الصورة وغيرها.
قال: [وتنعقد بالإيجاب والقبول] .
أي أن يقول: وهبتك?، ويقول الموهوب له?قبلت، ونحو ذلك من الألفاظ.
قال: [وبالمعاطاة الدالة عليها] .
فإذا دفع له الشيء وقبله الآخر فعلًا على وجه المعاطاة الدالة على الهبة فكذلك.
وذلك لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -?وأصحابه كانوا يهدون ويُهدى إليهم وكان سبيلهم في ذلك المعاطاة فلم ينقل عنهم إيجاب ولا قبول ولو كان شرطًا لنقل نقلًا بينًا، وهذا ظاهر.
إذن تثبت الهبة بكل قول أو فعلٍ يدل عليها.
قال:?وتلزم بالقبض] .
?إذن: الهبة تنعقد بالقول الدال عليها أو الفعل الدال عليها ولا تلزم إلا بالقبض.
فإذا قال:"وهبتك داري"ولم يخل بينه وبينها، أو قال:"وهبتك هذا الطعام"ولم يقبضه إياه، فإن الهبة لا تلزم ?