الملك فيه ليس لمعين، أو لكونه من جملة المستحقين له. أشبه ما لو سقطت قنطرة موقوفة بسبب مشيه عليها. والله أعلم.

وعلم من استثناء الوقف: أن العواري المقبوضة غير الموقوفة (مضمونة) بكل حال. نص عليه. وبه قال من الصحابة: ابن عباس وعائشة وأبو هريرة، ومن التابعين: عطاء، ومن الفقهاء: الشافعي وإسحاق؛ لقوله لصفوان:"بل عارية مضمونه" (1) .

فأثبت الضمان من غير تفريط.

ولما روى سمرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال:"على اليد ما أخذت حتى"

تؤديه" (2) . رواه أبو داود والترمذي وقال: حسن غريب."

ولأن نفعها غير مستحق لقابضها.

(بخلاف حيوان موصى بنفعه) إذا قبضه الموصى له بالنفع وتلف تحت يده: فإنه غير مضمون عليه إذا لم يفرط؛ لأن نفعه مستحق لقابضه.

قال في"الفروع": وقاسها أي: العارية جماعة على المقبوض على وجه السوم، فدل على رواية مخرجة. وهو متجه.

وذكر الحارثي خلافًا: لا تضمن. وذكره شيخنا عن بعض أصحابنا، واختاره صاحب"الهدي"فيه. انتهى.

واستدل القائل بعدم الضمان، بما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال:"ليس على المستعير غير المُغِلّ ضمان" (3) .

وأجيب عنه بأنه يرويه عمرو بن عبدالجبار عن عبيد بن حسان عن عمرو بن شعيب، وعمرو وعبيد ضعيفان. قاله الدارقطني.

(1) سبق تخريجه ص (244) رقم (5) .

(2) أخرجه أبو داود في"سننه" (3561) كتاب البيوع، باب في تضمين العارية.

وأخرجه الترمذي في"جامعه" (1266) 3: 492 كتاب البيوع، باب ما جاء في أن العارية مؤداة. وأخرجه ابن ماجه في"سننه" (2400) كتاب الصدقات، باب العارية.

(3) أخرجه الدارقطني في"سننه" (168) 3: 41 كتاب البيوع.