فالأصل المتفق عليه بين الفقهاء وهو تضمين غير المكلف، أساسُه ومنشؤه تطبيق قاعدة الجوابر بخلاف رفع المسئولية الجنائية عنه لأنها تنبني على قاعدة الزواجر، جاء في قواعد الأحكام:"قاعدة في الجوابر والزواجر: الجوابر مشروعة لجلب ما فات من مصالح حقوق الله وحقوق عباده، ولا يشترط في ذلك أن يكون من وجب عليه الجبر آثمًا وكذلك شرع الجبر مع الخطأ والعمد والجهل والعلم والذكر والنسيان وعلى المجانين والصبيان بخلاف الزواجر فإن معظمها لا يجب إلا على عاص زجرًا له عن المعصية" [1] .

وقد استثنى الفقهاء من الأصل -وهو تضمين غير المكلف- بعض مسائل قالوا فيها بعدم تضمين غير المكلف إذا أتلف مال غيره، ومنشأ ذلك ليس إعفاء غير المكلف من الضمان المالي بل تفريط صاحب المال في المحافظة على

(1) ابن عبد السلام، العز، قواعد الأحكام في مصالح الأنام (بيروت: دار الكتب العلمية 1414 ه/1991 م) 1/ 178