ما لا يفتقر النكاح إلى ذكره ولو ذكره وكان صحيحا لم يبطل النكاح فإذا ذكره وكان فاسدًا لم يبطل النكاح كالمهر فصل فإن تزوج امرأة على أنها حرة فخرجت أمة وكان ممن يجوز له نكاح الرقيق فله الخيار وبه قال الشافعي (1) وقال أبو حنيفة لا خيار له دليلنا أن فقد ما شرطاه من الحرية في أحد الزوجين يثبت الفسخ دليله في حق الزوج 1475 مسأئلة إذا غر العبد من الأمة فأولاده منها أحرار ذكره الخرقي (2) وقال أبو حنيفة هم رقيق دليلنا أن العبد يجوز أن يكون ولده حر وهو إذا تزوج حرة فإذا غر وجب أن يكون أولاده أحرار كالحرة 1476 مسألة لا ينعقد النكاح بلفظ الهبة (3) وبه قال الشافعي وقال أكثرهم

(2) جاء في الكافي: 3/ 71: (وإن كان المغرور عبدا فولده أحرار لأنه وطئها يعتقد حريتها فكان ولده حرا كولد الحر، وعلي فداؤهم، لأنه فوت رقهم

(3) لقد حدث خلاف بين الفقهاء على قولين القول الأول: أن عقد الزواج ينعقد بلفظ الهبة لقوله تعالى"وامرأة مؤمنه إن وهبت نفسها للنبي إن أراد النبي أن يستنكحهافالله تعالى أخبر أن المرأة إن وهبت نفسها للنبي ينعقد النكاح فكذلك في حق أمته. ذهب إلى ذلك الحنفية) انظر: المبسوط 5/ 59، وتحفة الفقهاء: 2/ 176، وبدائع الصنائع: 3/ 132القول الثاني: (أن النكاح لا ينعقد بلفظ الهبة...) فقد ج المهذب: 4/ 141: (ولا يصح العقد إلا بلفظ التزويج او الأنك لأن ما سواهما من الألفاظ كالتمليك والهبة لا يأتي على النكاح، ولأن الشهادة شرط في النكاح، فإذا عقد بلفظ الهبة لم ت الشهادة على النكاح) انظر: مختصر المزني: ص 167."