العرف والاعتبارات العرفية إذا لم يمنع عنها الشارع يكون نافذة بل ممضاة شرعًا لان عدم المنع من الشرع بالنسبة الى الاعتبار العرفي يكفي في صحته ونفوذه قال السيد البجنوردي أن المالكية امر اعتباري قابل للتوقيت والتأييد وهي تابعة لاعتبار الشارع أو العقلاء [1]

وأول دليل على امكان شي وقوعه وقد وقع التقييد في الملكية في الفقه وفي القانون الوضعي كثيرًا وقد تقدم بيان بعضها تحت عنوان التقييدات العارضة للملكية حيث تسلمها الفقهاء بالقبول فالملكية المقيدة بالزمان أيضًا أمر عرفي ولم يمنع عنها الشرع فتكون نافذة وصحيحة.

استدل على فساد العقد التملك الزمني بان الدوام مأخوذ في مفهوم الملكية فلايصح تقييد التمليك بالزمان وتوقيته بمدة قال السنهوري أن التوقيت وصف لاحق لجميع الحقوق الشخصية والعينية ومن الحقوق القابلة للتوقيت حق المنفعة ويمكن تقييد هذا الحق بالزمان والحق العيني الذي لايصح تقييده بالزمان انما هو حق الملكية لان طبيعة المالكية تقتضي الدوام [2] وقال أيضًا لو فرض تقييد التملك بمدة كسنة مثلا فالمالك في هذه المدة لابد وأن يكون مالكًا لجميع عناصر الملكية ومنها الاتلاف فهل للمالك في هذه المدة اتلاف العين المملوكة أم ليس له ذلك فان كان له ذلك فليس بعد الاتلاف من المملوك عين ولا اثر حتى تنتقل الملكية الى غيره فيصير بعده مالكًا له وأن لم يكن له اتلاف العين فليس للمالك جميع عناصر الملكية وليس المالك مبسوط اليد في التصرف في ملكه فيلزم من التوقيت في المالكية أحد المحذورين أما عدم بقاء العين حتى تنتقل الى غيره حسب التقييد والتوقيت وأما منع المالك من التصرف في ماله فلايصح تقييد المالكية بالزمان [3] .

ويجاب عن الاول بما تقدم من عدم أخذ الدوام في ذات الملكية وطبعها بل الملكية من حيث الدوام والتوقيت مطلقة والدوام والتوقيت قيدان خارجان عن ذاتها قابلان للحوق بها فيمكن تقييد الملكية بوقت خاص كما يمكن تقييدها بالدوام وهذا هو معنى الاطلاق في عقد التمليك فالعقد التمليكي مطلق من حيث الدوام والتقييد.

كما يمكن رد الاستدلال الثاني بان الاتلاف غير التصرف المشروع في المال والمنع عن الاتلاف لايلازم حجر المالك عن التصرف في ماله فلا محذور في منع المالك عن اتلاف

(1) السيد حسن البجنوردي القواعد الفقهية ج 4 ص 342.

(2) نظرية العقد ج 3 ص 96.

(3) المصدر السابق ص 540.