1375مسألة اٍذا وصى لقبيلة لا تحصى كبنى هاشم وبنى تميم ونحوه فالمنصوص عنه صحة الوصية وبه قال مالك وقال شيخنا يدفع اٍلى بعضهم (1) وقال أبو حنيفة الوصية باطلة (2) واختلف أصحاب الشافعى على وجهين الصحيح فيها الصحة دليلنا أن كل قوم صحت الوصية لهم اٍذا كانوا محصورين صحت واٍن لم يكونوا محصورين كالفقراء والمساكين 1376 مسألة اٍذا مات الموصى له قبل القبول بطلت ولم يقم ورثته مقامه (3) على قياس قولنا الخيارلا يورث وفيه وجه آخر الملك ينتقل من غير قبول وذكر الخرقى أن الورثة يقومون مقامه وبه قال الشافعى دليلنا أنه تمليك يفتقر اٍلى قبول أشبه البيع والهبة في أنه لا ينتقل ولا يقوم الوارث مقامه 1377مسألة تملك الوصية بموت الموصى وقبول الموصى له (4) وبه وقال أكثرهم وعن الشافعى (5) كمذهبنا وعنه أنه كالميراث ينتقل بالموت وعنه أنه

(1) جاء في المستوعب: 2/ 529: (وإذا أوصي لجماعة معينيين يمكن حصرهم وجب استبعادهم والتسوية بينهم، فإن لم يمكن حصرهم كبني هاشم وبني تميم والفقراء والمساكين صحت الوصية ويجري الدفع إلي واحد منهم في أحد الوجهين، وفي الآخر لا يجري الدفع إلي أقل من ثلاثة، ويجوز تفضيل بعضهم علي بعض) .

(2) جاء في مختصر اختلاف العلماء: 5/ 17: (قال أصحابنا: إذا أوصي لبني فلان قبيلة لا يحصون، فالوصية باطلة، وقال ابن القاسم عن مالك: هي جائزة) .

(3) جاء في المغني: 8/ 413: (فإذا مات الموصي له قبل موت الموصي بطلت الوصية.. هذا قول أكثر أهل العلم، وروي ذلك عن علي ــ رضي الله عنه ــ وبه قال الزهري، وحماد، وربيعة، ومالك، والشافعي، وأصحاب الرأي) .

(4) جاء في الممتع في شرح المقنع: 4/ 208: (ولا يثبت الملك للموصي له إلا بالقبول بعد الموت، فأما قبوله ورده قبل الموت فلا عبره به. أما كون الملك للموصي له لا يثبت إلا بالقبول، فلأن الوصية تمليك لمن هو أهل الملك فلم يثبت إلا بالقبول كالهبة والبيع. وأما كون القبول بعد الموت، فلأن الوصية تمليك بعد الموت، فكان القبول حينئذ) .

(5) جاء في المهذب: 3/ 757: (ولا تتم الوصية إليه إلا بالقبول، لأنه وصيه فلا تتم إلا بالقبول كالوصية له.. وفي وقت القبول زجهان، أحدهما: يصح القبول في الحال، لأنه إذن في التصرف فصح القبول في الحال. والثاني: لا يصح إلا بعد الموت كالقبول في الوصية له) . انظر: مغني المحتاج: 3/ 78، وروضة الطالبين: 6/ 143: (متي يملك الموصي به فيه ثلاثة أقوال: أحدهما: بالموت، والثاني: بالقبول: والثالث: أنه موقوف)