عرفنا أن للمكره حق استرداد العين المكرَه على بيعها وإجارتها وهبتها ونحو ذلك من التصرفات، ولكن قد يتعذر الاسترداد لهلاكها أو لتصرف المشتري بها تصرفًا لايقبل الفسخ عند الحنفية، فهنا ينقلب حق الاسترداد الى الزام المكرِه أو المشتري ضمان العين، لأنها مقبوضة بعقد فاسد والمقبوض بعقد فاسد مضمون بالمثل إن كان من المثليات وبالقيمة إن كان من القيميات كما هو الحال في الغصب [1] 113). فالمكرَه مخير، إن شاء ضمن المكرِه وإن شاء ضمن المشتري، لأن كل منهما ساهم في هلاك ماله، واحد منهما بالذات والآخر بالواسطة [2] 114).
فإن ضمن المكرِه لكونه في حكم الغاصب رجع على المشتري بقيمته، لأن المكرِه بعد ضمانه للعين، قام مقام المكرَه، لأنه ملك العين من وقت وجود السبب بالاستناد [3] 115). وإن ضمن المشتري فلا يرجع بما ضمن على أحد كما لايرجع غاصب الغاصب على أحد إذا ضمن، وذلك لثبوت ملكه بالضمان والقبض، وإنما توقف نفوذه على سقوط حق المكرَه في الفسخ، فإذا ضمنه نفذ ملكه فيه كسائر البياعات الفاسدة [4] 116).
فإذا تصرف المكرِه بالعين وتداولته الأيدي، كان للمكرَه أن يضمن من شاء من المشترين، فإن ضمنه المشتري الأول جازت البياعات كلها، لأن العقد الأول صار صحيحًا فكأنه باع ملك نفسه [5] 117). وإن ضمن المشتري الثاني أو الخامس مثلًا، جازت البياعات التي بعده ولا تجوز البياعات التي قبله وذلك لبقاء المعنى المفسد فيها بخلاف الإجازة، والفرق بينهما: أن المانع من نفوذ التصرف حق للمكرَه وقد زال هذا الحق بإجازته، فعاد الكل الى الجواز بخلاف الضمان [6] 118) فإن الضمان"يثبت المستند الى حين القبض لا ماقبله) [7] 119) أي أن ملك المشتري الذي ضمن أسند الى وقت قبضه العين لاقبل هذا الوقت. لذلك فلم يكن مسقطًا حقه، لأن أخذ القيمة كأسترداد العين"
(1) ينظر فتح القدير مع العناية: 8/ 171 ومجمع الأنهر: 2/ 433 ودرر الاحكام: 9/ 662 ومغني المحتاج:
2/ 273 ومنتهى الارادات: 1/ 518 وحاشية الشيخ سليمان على المقنع: 2/ 349 والاشباه والنظائر للسيوطي: ص 346 والمحلى: 8/ 421.
(2) ينظر البحر الرائق: 8/ 72 والمغني: 7/ 394 وحاشية الطحاوي: 4/ 75 ودرر الحكام: 9/ 662 والدسوقي:
(3) ينظر مجمع الأنهر: 2/ 433 والعناية: 8/ 171.
(4) ينظر المصدر نفسه وفتح القدير: 8/ 172 وحاشية الطحاوي: 4/ 75.
(5) ينظر البحر الرائق: 8/ 72 وفتح القدير وحاشية الطحاوي المصدر السابق.
(6) ينظر مجمع الأنهر: 2/ 433 وحاشية الطحاوي: 4/ 75 وتكملة الفتح القدير: 8/ 172.
(7) مجمع الأنهر: 2/ 433 ينظر الكفاية: 8/ 172.