عليها لا يقضى لها. قاله ابن رشد [1] .

تنبيه: قال ابن عرفة رحمه الله: تعذر شكوى [2] الدابة يوجب أحروية القضاء [لها] [3] .

472 -وإنما لا يفرق بين الأم وولدها في البيع وإن رضيت بذلك وأسلمته، ولا يجوز حتى يثغر، ويجوز للمطلقة أن تسلم ولدها مع أن الحق في الحضانة لكل واحدة منهما [4] ؛ لأن الأم الحرة المطلقة تسلمه من حضانتها [5] إلى حضانة جدة [6] أو خالة أو غيرها، وفي الأمة المملوكة تسلمه إلى غير أحد فيقوى الضرر.

تنبيه: أبطل الشيخ أبو محمد بن أبي زيد رحمه الله هذا الفرق [7] بما لمالك في كتاب محمد إذا كان للصبي جدة حرة لأمه والصبي حر أو مملوك، فطلبت جدته أخذه فليس لها ذلك ولا لأمه [8] إن رضيت بذلك إذا كانت مملوكة. قال: فانظر إنما جعل العلة ملك الأم وإن كان الولد يرجع إلى حضانة.

473 -وإنما يفرق بين الأمة وولدها في البيع بالإثغار، ولا يفرق بين المرأة المطلقة وولدها إلا باحتلام الذكر ونكاح الأنثى [9] ، لأن السيد في البيع له حق في

(1) انظر البيان والتحصيل 9/ 208، 209 وانظر كلام ابن عرفة الذي بعده في الحطاب 4/ 207 فقد نقله كاملًا، وانظر أيضًا المواق 4/ 206.

(2) (ب) : سكنى.

(3) ساقطة من (أ) و (ب) .

(4) انظر الحطاب 4/ 370، 371 عند قول خليل"وكتفريق أم من ولدها فقط"، وقد نقل الحطاب 2/ 214 عن الباجي أنه إذا عتقت الأمة على أن تركت حضانة ولدها، فقد روى عيسى عن ابن القاسم يرد إليها، بخلاف الحرة تصالح الزوج على تسليم الولد إليه؛ لأنه يلزمها. وانظر المدونة باب ما جاء في الحضانة 2/ 244، 245، 246.

(5) سائر النسخ حضانة، والمثبت من الأصل.

(6) (ح) : الجدة.

(7) (ب) : بل لمالك، وهو تحريف.

(8) في الأصل: ولا أمه.

(9) قال ابن عاصم: وامتنع التفريق للصغار ... من أمهم إلَّا مع الإثغار