ولو نقله إلى مثله أو فوقه لم يضمن، وحمل التعيين على تقدير الحرز به دون التخصيص الذي لا غرض فيه، كما إذا استأجر أرضًا لزراعة الحنطة؛ فإن له زراعة مثلها.

وقيل: إن تلفت بسبب انهدام الثاني ضمن؛ لأنه جاء من جهة المخالفة؛ كما لو اكترى دابة فوضعها في الإصطبل ووقع عليها.

وإن تلفت لا بسبب النقل، بأن كانت حيوانًا فمات لم يضمن، حكاه المتولي، وألحق السرقة من الثاني مع سلامة الأول بالانهدام، ووافقه عليه صاحب"التهذيب".

قال الرافعي: ولفظ"الوجيز"في الإجارة يقتضي إلحاق السرقة والغصب بالموت، وكذلك أورده بعضهم.

وحكى الإمام: أن في كلام صاحب"التقريب"وجهًا ثالثًا، وهو أنه إن نقل إلى مثله ضمن، وإن نقل إلى خير منه لم يضمن.

ومحل ما ذكرناه: إذا كان الحرز للمودَع، أما إذا كان للمالك فوجهان في"الحاوي":

أحدهما: أن الحكم كذلك؛ تغليبًا لحكم الحفظ المعين.

والثاني: لا يجوز، ويضمن؛ اعتبارًا بالتعيين القاطع للاختيار.

قال: وإن نهاه عن النقل عنه، فنقله إلى مثله، أي: من غير خوف، وتلف بسبب الثناي - ضمن؛ لمخالفته، وهذا ظاهر كلام الشافعي، واختاره في"المرشد".

وقد أشار الغزالي إلى ما ذكرته بقوله: لا بأس بالعدول عن جهة حفظه إلى مثلها، لكن لو أفضى المعدول إله إلى التلف وجب الضمان، وهو مستمد من القاعدة التي قررها القاضي الحسين.

قال: وقيل: لا يضمن؛ لتساوي الحرزين، وهذا قول أبي سعيد الإصطخري