الفاحشة [العنكبوت: 28] ، و [قد] قال تعالى: {والذان يأتيانها منكم فآذوهما} [النساء: 16] ، [ثم] قال صلى الله عليه وسلم:"خذوا عني، قد جعل الله لهن سبيلا ..."الحديث؛ فدل على ذلك حد الفاحشة؛ لأنه بيان للآيتين.

وقد روى أبو موسى الأشعري عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال:"إذا أتى الرجل الرجل فهما زانيان"، وإذا ثبت أن هذا زنى، دخل تحت قوله تعالى: {الزانية والزاني فاجلدوا} الآية [النور: 2] .

ولأنه حد يجب بالوطء فاختلف البكر والثيب [فيه] كحد الزنا. وهذا ما حكاه الربيع، وقال: إن الشافعي - رضي الله عنه - رجع فيه عن الأول؛ كما نقله الماوردي والبندنيجي والقاضي الحسين، وهو المشهور من المذهب؛ كما نقله المصنف والقاضي وأبو الطيب، وصححه الرافعي وصاحب"المرشد"والنواوي.

وحكى المراوزة قولا: أن الواجب في اللواط التعزيز؛ لأنه وطء لا يجب المهر [إلا] بالإيلاج فيه، فلا يجب به الحد؛ كإتيان البهيمة، وهو مخرج منه.

قال [الرافعي] : ومنهم من لم يثبت هذا القول.

قلت: وهم العراقيون.

ولا فرق في ذلك بين أن يصدر هذا الفعل في أجنبي أو [في] مملوكة، على الصحيح.

وقيل: إذا جرى في مملوكه، كان في وجوب الحد قولان؛ لقيام الملك؛ كما