يرضى صاحب الولد جن يرد الولد إلى الأم أو يضم سيد الأمة الأمة إلى ولدها وإلا فليبيعاهما روي أن أبا محمد قال ظاهر هذا الكلام يدل على أن جمع الولد مع أمه إنما يكون في حوز أحدهما لا في ملكه

ابن المواز وقال مالك هذا مرة

ابن يونس ووجهه أنه باب معروف كالعتق فاكتفى بجمعهما في حوز

ابن المواز وقال مالك مرة يجمعانهما في ملك أحدهما

ابن المواز وهذا أحب إلينا وإلى من لقينا ولو جاز هذا لجاز في الوارثين

ابن يونس وجهه أنه نقل ملك كالبيع

ومن المدونة قال مالك من أعتق ابن أمته الصغير فله بيع أمته ويشترط على المبتاع أن لا يفرق بينهوبين أمه ( وجاز بيع نصفهما ) من المدونة بيع نصفهما معا غير تفرقة ( وبيع أحدهما للعتق ) من المدونة لا بأس ببيع أحدهما للعتق وليس العتق بتفرقة

ابن عرفة على لزوم فسخ بيع التفرقة نظر لتأخر العتق عنه ( والولد في كتابة أمه ) ابن عرفة كتابة أحدهما غير تفرقة وكذا التدبير

قال في المدونة إن كانت الأم لم يجز له بيع ولدها إذ هي في ملكه بعد إلا أن يبيع كتابتها مع رقبة الابن من رجل واحد فيجوز ذلك إذا جمع بينهما ( ولمعاهد التفرقة وكره الاشتراء منه ) من المدونة قال مالك إذا نزل الروم ببلدنا تجارا ففرقوا بين الأم وولدها لم أمنعهم وكرهت للمسلمين شراءهم متفرقين

وإن ابتاع مسلم أما وابنها لم يفرق بينهما إن باع وكذلك إن ابتاع أمة قد كان ولدها في ملكه أو كان لابنه الصغير فلا يفرق بينهما في البيع ( وكبيع وشرط ) ابن عرفة لا أعرف حديث النهي عن بيع وشرط إلا من طريق عبد الحق

ابن رشد روي أن عبد الوارث بن سعيد قال قدمت مكة فوجدت فيها أبا حنيفة وابن أبي ليلى وابن شبرمة فقلت لأبي حنيفة ما تقول في رجل باع بيعا واشترط شيئا فقال البيع باطل والشرط باطل

ثم أتيت ابن أبي ليلى فسألته فقال البيع جائز والشرط باطل

ثم أتيت ابن شبرمة فسألته فقال البيع جائز والشرط جائز

فقلت سبحان الله ثلاثة من فقهاء العراق اختلفوا في مسألة واحدة

فأتيت أبا حنيفة فأخبرته فقال لا أدري ما قالا إن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع وشرط

ثم أتيت ابن أبي ليلى فأخبرته فقال لا أدري ما قالا قالت عائشة رضي الله عنها أمرني رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أشتري بريرة وأعتقها وإن اشترط أهلها الولاء فإنما الولاء لمن أعتق البيع جائز والشرط باطل

ثم أتيت ابن شبرمة فأخبرته فقال لا أدري ما قالا قال جابر بعث من النبي صلى الله عليه وسلم ناقة فشرط لي حلابها وظهرها إلى المدينة البيع جائز والشرط جائز

فعرف مالك رحمه الله الأحاديث كلها فاستعملها في مواضعها وتأولها على وجوهها ولم يمعن غيره النظر ولا أحسن تأويل الأثر ( يناقض المقصود كأن لا يبيع ) ابن شاس محمل النهي على شرط يناقض مقصود العقد كأن لا يبيع أو يعود بغرر في الثمن كبيع وسلف

وقال ابن رشد بيوع الشروط التي يسميها أهل العلوم بيوع الثنيا مثل أن يبيع الرجل السلعة على أن لا يبيع ولا يهب أو على أن يتخذها أم ولد أو على أن لا يخرج بها من البلد أو على أن لا يعزل عنها أو على أن لا يجيزها البحر أو على إن باعها فهو أحق بها بالثمن الذي يبيعها به أو على أنه فيها بالخيار إلى أجل بعيد لا يجوز إليه الخيار أو ما أشبه ذلك من الشروط التي تقتضي التحجير في السلعة التي اشترى بهذا النوع من البيوع اختلف فيه إذا وقع فقيل إنه يفسخ ما دام البائع متمسكا بشرطه فإن ترك الشرط صح البيع وهذا هو المشهور في المذهب إلا في مسألة واحدة وهي شراء الرجل السلعة على أنه فيها الخيار إلى أجل بعيد فإنه يفسخ فيها البيع على كل حال ولا يمضي إن رضي مشترط الخيار بترك الشرط لأن رضاه بذلك ليس بترك منه للشرط وإنما هو مختار للبيع على الخيار الفاسد الذي اشترط

وقال في