المطلب الثاني

مستثنيات القاعدة الفقهية

يقود الحموي [1] :"إن القاعدة هي عند الفقهاء غيرها عند النحاة والأصوليين، إذ هي عند الفقهاء حكم أكثري، لا كلي ينطبق على أكثر جزئياته؛ لتعرف أحكامها" [2] .

وهذا يعني أن هناك مستثنيات وشواذًا في القاعدة الفقهية بقوله (حكم أكثري لا كلي) ، واليه أشار بعض علماء المالكية بقوله:"من المعلوم أن أكثر قواعد الفقه أغلبية" [3] . ونبّه إلى ذلك العلامة محمد طاهر الأتاسي [4] ، شارح مجلة الأحكام العدلية في شرح المجلة، فقال:"ربما يعارض بعض فروع تلك القواعد أثر أو ضرورة أو قيد أو علّة مؤثرة تخرجها عن الاطراد، فتكون مستثناة من تلك القاعدة، معدولا بها عن سنن القياس:"

-إما بالأثر: كالسلم والإجارة في بيع المعدوم.

-وأما بالإجماع (العملي) : كالاستصناع.

-وإما بالضرورة: كطهارة الحياض والآبار.

-وإما بالاستحسان (وهو ما قوي أثره) ، يقدّم على القياس الجلي، كسؤر سباع الطير، إذ المعتبر هو الأثر، لا الظهور" [5] . وهكذا يتبين لنا:"

1 -أن القواعد لا تخلو عن الشواذ والمستثنيات التي لا تغضّ من شأنها ولذلك تحفظ المستثنيات، كما تحفظ الأصول؛ حتى يتم الموضوع من جميع الجوانب.

2 -أن المستثنيات في القواعد الأساسية الخمس قليلة جدًا.

ومن أمثلة الاستثناءات نذكر مثلًا مستثنى لقاعدة:"إذا اجتمع المباشر والمتسبب يضاف الحكم إلى المباشر"كما لو حلّ وعاء مائع بحيث لو ترك سال (المتسبب) فجاء آخر فدفقه

(1) الحموي: هو السيد أحمد بن محمد مكي، أبو العباس شهاب الدين، الحسيني المتوفى عام (1098 هـ/1687 م) الحنفي، حموي الأصل، مصري، كان مدرسًا بالمدرسة السليمانية بالقاهرة، وهو شارح كتاب الأشباه والنظائر لابن نجيم المصري، زين الدين إبراهيم (ت 970 هـ) واسم شرحه غمز عيون البصائر طبع في (4) أجزاء في دار الكتب العلمية - بيروت في طبعته الأولى عام 1405 هـ/1985 م، وكان الكتاب قد طبع بالهند سنة 1333 هـ، وله كتب كثيرة غير هذا، منها: نفحات القرب والاتصال، وانظر ترجمته في غمز عيون البصائر (1/د) بقلم الشيخ خليل الميس.

(2) الحموي، غمز عيون البصائر شرح الأشباه والنظائر لابن نجيم (1/ 22) .

(3) محمد علي حسين، تهذيب الفروق تحت الفرق الثاني، (1/ 36) وانظر علي أحمد الندوي، القواعد الفقهية، الصفحة (43) .

(4) مفتي حمص وهو الفقيه الأديب محمد طاهر بن خالد الأتاسي، ولد بحمص عام (1276 هـ) ، وتعلم في مدرسة القضاء الشرعي بالقسطنطينية، وأخذ عن بدر الدين الحسني في دمشق، ولي قضاء حوران والإفتاء بحمص، إلى أن توفي سنة (1359 هـ/1940 م) ، له إكمال شرح مجلة الأحكام العدلية لوالده. انظر ترجمته في الأعلام للزركلي (3/ 221) ، وفي معجم المؤلفين لكحالة (5/ 35) .

(5) محمد طاهر الأتاسي، شرح المجلة (1/ 11 - 12) .