ابْن أَبى هُرَيْرَة في بَغْدَاد أَيَّامًا ثمَّ حَضَره فَقَالَ يَا أَبَا الْحسن أَيْن كنت عَنَّا فَقَالَ كنت أَيهَا القاضى شبه العليل فَقَالَ لَهُ أَبُو على وهبك الله شبة الْعَافِيَة
قَالَ الرافعى إِن ابْن أَبى هُرَيْرَة زعيم عَظِيم للفقهاء وَسَنذكر في أَيْن قَالَ هَذَا
وَمَات في شهر رَجَب سنة خمس وَأَرْبَعين وثلاثمائة
قَالَ فِيمَن طلق وَاحِدَة من نِسَائِهِ لَا بِعَينهَا أَو بِعَينهَا ثمَّ نَسِيَهَا طَلَاقا رَجْعِيًا إِن لَهُ وَطْء الْجَمِيع
وَاخْتلف النَّقْل عَنهُ في أَن الْوَطْء تعْيين أَو لَيْسَ بِتَعْيِين فَيخرج من كَونه لَيْسَ تعيينا أَنه يطَأ كلا مِنْهُمَا وَلَا يكون وَطْء وَاحِدَة مَانِعا من وَطْء الْأُخْرَى وَلَا يُمكنهُ أَن يَقُول الطَّلَاق وَاقع من حِين اللَّفْظ لِأَن من أوقعه من حِين اللَّفْظ جعل الْوَطْء تعيينا كَمَا أَشَارَ إِلَيْهِ الرافعى وَحكى الْخلاف في ذَلِك بَين أَبى إِسْحَاق وَابْن أَبى هُرَيْرَة فَكَأَن هَذَا اللَّفْظ عِنْد ابْن أَبى هُرَيْرَة لَا يُبَاشر بِهِ الْمحل
وَهَذَا قد يتَّجه في الطَّلَاق الْمُبْهم أما فِيمَن طلق مُعينَة ثمَّ نَسِيَهَا فَلَا اتجاه لَهُ وَهُوَ آيل إِلَى وَطْء الْمُحرمَة قطعا
ومنزلة هَذَا الْمَذْهَب في الْبعد منزلَة مُقَابِله الذى حَكَاهُ الحناطى فِيمَن علق الطَّلَاق بالشهر وَذَلِكَ أَن الشاك في الباقى من الشَّهْر لَا يَقع عَلَيْهِ الطَّلَاق لِأَنَّهُ لَا يَقع إِلَّا بِالْيَقِينِ
وَحكى الحناطى وَجْهَيْن في حل الْوَطْء في حَال الشَّك
وَجه التَّحْرِيم أَنه شَاك في استباحتها فَأشبه مَا إِذا اشتبهت زَوجته بأجنبية
قَالَ ابْن الرّفْعَة وَهَذَا التَّعْلِيل يقتضى تَحْرِيمهَا عَلَيْهِ على هَذَا الْوَجْه فِيمَا إِذا شكّ هَل طلق أَو لَا وَلم نر من قَالَ بِهِ