المطلب الثالث

حكم ما إذا اشترط المحال يسار المحال عليه, فبان بخلاف شرطه؟

اختلف في ذلك على قولين:

القول الأول: ومضمونه: أنه إذا اشترط المحال على المحيل أنه إن أفلس المحال عليه رجع على المحيل, فله شرطه.

وقال بهذا من المالكية: سحنون نقلًا عن المغيرة, ونقله الباجي كأنه المذهب, وقال ابن رشد: هذا صحيح لا أعلم فيه خلافًا؛ وهذا عند الشافعية في وجه, وقال بذلك الحنابلة [1] .

واستدل هؤلاء على ما ذهبوا إليه بالآتي:

1 ما أخرجه الترمذي, وغيره [2] أن رسول الله -صلى الله عليه وسلم- قال: «الصلح جائز بين المسلمين إلا صلحًا حرَّم حلالًا، أو أحلَّ حرامًا, والمسلمون على شروطهم إلا شرطًا حرَّم حلالًا أو أحلَّ حرامًا» .

ووجه الاستدلال منه: أن النبي -صلى الله عليه وسلم- فوَّض الأمر للمسلمين في اشتراط ما شاءوا من الشروط ما دامت لم تحرم حلالًا ,ولم تحل حرامًا.

قال أبو عيسى: هذا حديث حسن، وقال الإمام الحافظ: قد روى من طرق عديدة، مقتضى القرآن, وإجماع الأمة على لفظه ومعناه [3] .

2 من المعقول: أن هذا شرط فيه مصلحة العقد, وهو في عقد معاوضة, فكان كشرط صفة في المبيع، فإن بان معسرًا, فله الرجوع على المحيل؛ لفوات شرطه, وتخلفه, وقد ثبت بالشرط مالا يثبت بإطلاق العقد بدليل اشتراط صفة في المبيع [4] .

القول الثاني: ومضمونه: أن هذا الشرط لا يعمل به، بل ويفسد العقد عند المالكية، وقيل: يبطل الشرط, ويصح العقد, ـ وأصل المذهب أن الشرط المناقض للعقد يفسده كالبيع على أن لا جائحة ـ وعند الشافعية: أن هذا الشرط غير معتبر، وبالتالي ليس له الرجوع؛ لأنه مقصر بترك الفحص, والتحري عن حال المحال عليه, وقبوله الحوالة على هذا الحال، وهذا هو الصحيح المنصوص عليه, والذي عليه جمهور الأصحاب عند الشافعية، أنه لا خيار للمحتال مطلقًا، اشترط اليسار أم لا يشترط [5] .

وحجة هؤلاء فيما ذهبوا إليه:

(1) الأشباه والنظائر ص 187.

(2) سنن الترمذي بعارضة الاحوذي 6/ 83. كتاب الأحكام باب ما ذكر عن رسول الله -صلى الله عليه وسلم- في الصلح بين المسلمين سنن الدار قطني 3/ 27. كتاب البيع رقم 98. سنن أبي داود بشرحه عون المعبود 1/ 373 كتاب القضاء باب الصلح.

(3) عارضة الأحوذي 6/ 83.

(4) كشاف القناع 3/ 383. شرح منهاج الصالحين 2/ 513.

(5) حاشية الدسوقي الشرح الكبير 4/ 534. حاشية الصاوي الشرح الصغير 2/ 154. البهجة شرح التحفة 2/ 96. مواهب الجليل 7/ 28. شرح منهاج الصالحين 2/ 513. فتح الوهاب 1/ 363. حاشية الجمل 5/ 241. روضة الطالبين 3/ 521.