على وجه الأمانة أو غيرها فهلكت فإن ضمانها من بائعها؛ لأن هذا القبض بمنزلة العدم، وقيدنا بكونه بعد البت للاحتراز عن بيع الخيار فإن ضمانه من البائع، ولو قبضها المشتري؛ لأن البيع الصحيح إذا وقع على خيار الضمان فيه من البائع لما لا يغاب عليه كغيره إن قامت بينة على تلفه أو ضياعه كما قدمنا.

"تنبيهات"الأول: أشعر قول المصنف بضمان المبيع فاسدا بعد قبضه من المشتري أنه مما يحل تملكه، وأما نحو الميتة والزبل والكلب فلا ضمان على المشتري ولو قبضه وأدى ثمنه كما قاله ابن القاسم، والمراد الكلب غير المأذون في اتخاذه؛ لأنه لا ضمان على من قتله تعديا كما نذكره عند قول المصنف فيما يأتي: ونهى عن بيع الكلاب.

الثاني: مفهوم الفاسد أن البيع الصحيح ليس كذلك بل فيه تفصيل؛ لأن منه ما ينتقل ضمانه للمشتري بمجرد عقده وذلك إذا كان ليس فيه حق توفيه ووقع بتا، ومنه لا ينتقل ضمانه إلا بقبضه، وذلك إذا كان مما يكال أو يوزن أو يعد، وقبضه بكيل ما يكال أو وزن ما يوزن أو عد ما يعد، ومثل ما فيه حق توفية المحبوسة للثمن أو لإشهاد لا يضمنها المشتري لا بقبضها؛ لأنها عند بائعها كالرهن، وكذلك الغائب المشتري على صفة أو على رؤية متقدمة، وكذلك الأمة التي تجب مواضعتها لا يضمنها مشتريها إلا برؤيتها الدم، وكذا الثمار يستمر ضمانها من بائعها حتى تأمن الجائحة بأن يتناهى طيبها ويتمكن المشتري من أخذها فحينئذ ينتقل ضمانها لمشتريها، وأما لو كان موجب الضمان فيها غير الجائحة فإنه يكون من المشتري بالعقد. ثم قال الأجهوري: وما ذكرناه من أن الضمان في الثمار في البيع الصحيح للأمن من الجائحة حيث إن موجب الضمان الجائحة، وإن كان غير الجائحة فضمانها من المبتاع بالعقد. وأما في البيع الفاسد فإن اشتريت بعض الطيب فضمانها من المشتري بالعقد؛ لأن التمكن من أخذها بمنزلة قبضها، وإن كان الشراء قبل طيبها فضمانها من البائع حتى يجدها المشتري. انتهى. وأقول في هذا وقفة مع ما تقدم من أن الفاسد لا ينتقل ضمانه إلى المشتري إلا بقبضه بالفعل، ولا عبرة بتمكن المشتري من أخذه على القول المعتمد، فلعل ما في الأجهوري زلة قلم؛ لأن الأجهوري إمام عظيم وحرر المسألة.

الثالث: قد قدمنا أن البيع بيعا فاسدا باق على ملك بائعه؛ لأن العقد الفاسد لا ينقل الملك على الصحيح لوجوب فسخه شرعا قبل الفوات، وقد استشكله الفاكهاني قائلا: جعل الضمان من البائع صريح في أن الفاسد لم ينقل الملك، وجعل الضمان بعد القبض من المشتري يقتضي