البناء أو قطع الشجر فلا يتناولانها. والعادة كالشرط، وقد يقتضي العقد النقص في المعقود عليه ظاهرا، وأشار إليه المصنف بقوله:"ومن باع نخلا"مثمرا فإن كانت"قد أبرت"كلها أو أكثرها"فثمرتها"باقية"للبائع إلا أن يشترطها المبتاع"فتكون"له"عملا بالشرط لقوله صلى الله عليه وسلم:"من ابتاع نخلا قد أبرت فثمرتها للبائع إلا أن يشترطها المشتري"، ومفهوم كلامه أنها لو كانت غير مأبورة أو أبر منها دون النصف فإنها تكون للمشتري بمجرد العقد على الأصل، وأما لو أبر نصفها لكان لكل حكمه، فالمؤبر للبائع إلا أن يشترطه المشتري، وغيره للمشتري كالحمل في البطن واللبن في الضرع. واختلف في جواز اشتراط البائع لغير المؤبر، فصحح في الشامل الجواز بناء على أنه مبقى.

قال اللخمي: وهو الصحيح، وشهر بعض المنع كمنع استثناء الجنين بناء على أنه مشترى.

"تنبيهات"الأول: ظاهر قول المصنف: إلا أن يشترطها المبتاع أنه لا يجوز اشتراط بعضها، وهو كذلك؛ لأنه إنما جاز بيعها قبل بدو صلاحها في تلك الحالة بطريق التبعية لأصلها، واشتراط بعضها يقتضي قصد بيعها لذاتها وعدم التبعية.

الثاني: تكلم المصنف على حكم من ابتاع نخلا مثمرا ولم يتكلم على حكم من ابتاع أرضا وفيها نخل مثمر، وقد قدمنا أن العقد على الأرض يتناول ما فيها من شجر أو بناء، وأما الثمر الذي يكون مؤبرا عليها فلم يتكلم خليل كالمصنف عليه. واختلف العلماء فيمن يكون له، فأفتى ابن عتاب بأنه للمشتري قائلا بأن تناول الأرض لأصله يقتضي تناولها لفرع الأصل بالأولى، ورد بعض شيوخ شيوخنا عليه بحديث:"من ابتاع نخلا قد أبرت فثمرتها للبائع"1 وأقول: لا يحسن الرد عليه بالحديث لاختلاف الموضوع؛ لأن الحديث العقد على ذات النخل، وفتوى ابن عتاب المعقود عليه الأرض لا ذات النخل والأرض تتناوله فكيف لا تتناول تمره وحرر المسألة. ولم يتكلم المصنف أيضا على من عليه سقي النخل الذي ثمره للبائع عند الاحتياج إلى السقي. وفي خليل: أن السقي على البائع عند المشاحة، وعند عدمها لكل السقي ما لم يضر بالآخر.

الثالث: فهم من كون الثمر المؤبر للبائع إلا أن يشترطه المشتري أنهم لو تنازعا في الاشتراط

ـــــــ

1 صحيح: أخرجه البخاري بنحوه، كتاب المساقاة، باب: الرجل يكون له ممر أو شرب في حائط، حديث"2379"، ومسلم، كتاب البيوع، باب: من باع نخلا عليهما ثمر، حديث"1543"، والترمذي، حديث"1244"، والنسائي، حديث"4636".