فلا يتوقف على رضاء الآخر. ولأحدهما أن يبيع نصيبه من القسمة مرابحة بنصف الثمن، لأن نصيبه عين ما كان مملوكا له قبل القسمة [1] وعدم اشتراط الرضا من الشريك في قسمة الأموال المتجانسة سببه أن الآبي متعنت، لأن المنفعة بعد القسمة تبقى فلا يتضرر بها، وأما إن كانت المنفعة لا تبقى بل يتضرر كل منهما بها لم يقسمه القاضي عليهما بغير تراض منهما، كما في الحمام المشترك والبيت الصغير والحائط، ونحو ذلك مما يحتاج إلى الشق والقطع:
حكم القسمة مجازفة فيما يجري فيه الربا:
من المعلوم أن الربا يجري عند الحنفية في المكيلات والموزونات وبناء عليه فلا تجوز القسمة فيه إلا بالكيل إن كان مكيلا أو بالوزن إن كان موزونا، ولا تجوز القسمة في هذه الأموال مجازفة كما لا يجوز بيعها مجازفة اعتبارا لمعنى المبادلة. وعلى ذلك فلو كان زرع مشترك بين رجلين في أرض مملوكة لهما، فأراد قسمة الزرع دون الأرض وقد سنبل الزرع لا تجوز القسمة، لأن المجازفة في بيع الأموال الربوية لا يجوز،،لو أوصى بصوف على ظهر غنم لرجلين، أو أوصى باللبن في الضرع لهما لم تجز قسمته قبل الجز والحلب، لأن الصوف واللبن من الأموال الربوية، فلا يحتملان البيع مجازفة. ولأجل معنى المبادلة في القسمة يدخل فيها خيار العيب كما يدخل في البيع، كما يدخل فيها خيار الرؤية وخيار الشرط في الرواية المفتي بها في المذهب [2] .
الفصل الثاني
شروط القسمة [3]
وهي على أنواغ: بعضها يرجع إلى القاسم، وبعضها يرجع إلى المقسوم، بوضعها يرجع إلى المقسوم له.
أ - الشروط التي ترجع إلى القاسم: وهي على نوعين: الأول شرط جواز، والثاني شرط استحباب.
فأما شروط النوع الأول فهي:
1 -العقل: فلا تجوز قسمة الصبي والمجنون، لأن العقل من شرائط أهلية التصرفات الشرعية.
فأما البلوغ: فليس بشرط لجواز القسمة، حتى جازت القسمة من الصبي الذي يعقل القسمة بإذن وليه. وأيضا فالإسلام ليس بشرط، وكذا الذكورة، والحرية، وبناء عليه تجوز القسمة من الذمي والمرأة والمأذون، لأن هؤلاء من أهل البيع فكانوا من أهل القسمة.
2 -الولاية: فلا تجوز القسمة بدونهما. والولاية على نوعين، ولاية قضاء، وولاية قرابة، والشرط في ولاية القضاء الطلب فيقسم القاضي الشيء المشترك عند طلب الشركاء كلهم أو بعضهم. ولا يشترط ذلك في ولاية القرابة: فيقسم الأب ووصية والجد ووصيه على الصغير والمعتوه من غير طلب أ؛ د.
(1) المرجع السابق، مجمع الأنهار 2/ 4.
(2) البناية 8/ 609.
(3) بدائع الصنائع 7/ 18.