المطلب الأول: تعريف هيئة الفتوى والرقابة الشرعية

أولا: تسمية الجهاز الشرعي في المؤسسة المالية:

لم يتفق الباحثون والخبراء على تسمية موحدة لجهاز الهيئة الشرعية في المؤسسات المالية الإسلامية [1] ، والسبب في ذلك يكمن في التطور المستمر والمتسارع لطبيعة أعمال واختصاصات الهيئة الشرعية، فقد كان للهيئات الشرعية في أوائل نشأتها صفة الفردية الاستشارية وغير الملزمة، ثم تطور مفهومها لتصبح مؤسسية ملزمة في جملتها [2] ، وفي المرحلة الراهنة تطور مفهوم الهيئات الشرعية تطورا استراتيجيا باتجاه ممارسة الدور الرقابي الشرعي فضلا عن الدور الإفتائي، ... وأيًّا ما كانت الألقاب والأسماء فإنما العبرة بالحقائق والمعاني لا بالألفاظ والمباني، والمعول عليه ... في بيان طبيعة عملها هو المنصوص في النظام الأساسي للمؤسسة المالية ولوائحها الداخلية.

بيد أن الاتجاه المختار والواجب مراعاته ـ في ظل فقه المرحلة الراهنة من مسيرة الهيئات الشرعية ـ هو: إعلان الفصل بين اصطلاحي الإفتاء والرقابة ضمن

(1) - ذهب د. الضرير إلى (أن تكون التسمية"الهيئة الشرعية"؛ من غير تقييد برقابة أو فتوى أو متابعة، لأن مهام الهيئة لا تقتصر على هذه الأشياء كما رأينا) كما في ورقته للمؤتمر الأول للهيئات الشرعية ص 28، ووافقه د. الزحيلي في ورقته ص 5، ... وعللا ترجيح هذه التسمية بأن عموم هذا اللقب يتناول جميع صلاحيتها واختصاصاتها عند الإطلاق، وهو الاستعمال الذي درج عليه المؤتمران الأول والثاني للهيئات الشرعية المنعقدان بمملكة البحرين. وانظر أيضا ورقة د. محمد داود بابكر للمؤتمر الأول للهيئات الشرعية ص 16، وكتاب"الاستثمار والرقابة الشرعية"لأستاذنا د. البعلي ص 214 - 215،218 .. وورقته المقدمة للمؤتمر الثاني للهيئات الشرعية ص 15 - 16.

(2) - قام الباحث بدراسة مسحية للنظم الأساسية الخاصة بعشرة مؤسسات مالية إسلامية عاملة في دولة الكويت بهدف تحليل الكيان الفني والقانوني لعمل الهيئات الشرعية، وقد شملت العينة بنوك إسلامية وشركات استثمار وشركات تأمين، وقد خلصت الدراسة ـ ضمن جملة نتائجها ـ إلى ما يلي:

1 -... خلو النظام الأساسي لإحدى مؤسسات العينة عن النص على وجود الهيئة الشرعية بالكلية؛ فضلا عن أعمالها واختصاصاتها.

2 -بروز ظاهرة سلبية في سبعة نظم أساسية من العيِّنة، وهي ما اصطلحت على تسميته {الاستشارة الملزمة} ، حيث يقضي النص بالتالي ( ... على مجلس الإدارة أن يستعين بهيئة شرعية ذات كفاءة؛ يعرض عليها كافة الأعمال التي يرى المجلس أخذ رأيها بشأن مدى توافقها مع الشريعة الإسلامية السمحاء، ويكون رأي الهيئة الشرعية ملزما) ، وبمقتضى هذا النص ونظائره ـ في النظم الأساسية الأخرى ـ فإن عرض الأعمال على الهيئة الشرعية هو أمر اختياري يخضع لإرادة مجلس الإدارة كحق من حقوقها لا إلزام فيه، لكن إذا أبدت الهيئة الشرعية رأيها كان حينئذ ملزما لمجلس الإدارة، فهذا النص يقتضي الاستشارة في أوله والإلزام في آخره، وهو ما يعود على أصل الإلزام بالنقض، ولذا سميته {الاستشارة الملزمة} .

3 -إحدى مؤسسات العينة فقط هي التي امتازت بالنص المتضمن ركني الاستقلالية والإلزام، فقد نصت على ما يلي: ( ... وتتولى الهيئة إبداء الرأي الشرعي حول أنشطة الشركة وعملياتها وتعرض عليها كافة الأعمال التي تزاولها الشركة لأخذ رأيها بشأن مدى توافقها مع الشريعة الإسلامية السمحاء ويكون رأيها ملزما لمجلس الإدارة) .