بكذا) بالكنائي المقترن بدليله (وهبتك كذا بكذا) , فلا نقول عنه إرادة ظاهرة كما أضاف سوار فيما سبق.
فالإرادة الباطنة أولى أن تسود في دائرة الأحوال الشخصية من زواج ووصية, وذلك للزوم احترام الإرادة الحقيقية فيها, وعلى العكس فالإرادة الظاهرة والتي كانت الصيغة فيها أصل الإرادة؛ تحمي من توجهت إليه الإرادة لا من صدرت عنه, فالأولى أن تسود في دائرة المعاملات الإقتصادية والتي مبناها الثقة المشروعة [1] , فالإرادة الحقيقية تعتبر بدلالة القرينة والعرف ظاهرة غير باقية في حيز البطون والخفاء [2] , فإذا دل دليل ظاهر على ما كان باطنا خفيا بأن كان الظاهر والباطن إرادة واحدة؛ حينها يسقط اعتبار الخفي ولا ينظر إليه وهذا ما أكدته القاعدة (الأصل في الكلام الحقيقة) المادة 12 من المجلة.
أما إذا كان الظاهر مخالف للباطن, أو لم يكن معبرا عنه بحق ووضوح, فلا يجوز الأخذ بالظاهر, لأنه لم يكن مقصودًا, وإنما هو أمارة للباطن ولم يُعبَّر عنها كما أُريد, وذلك بوجود القرائن الصارفة للباطن عن الظاهر وحينها يترجح الباطن على الظاهر [3] فيصار للمجاز لتعذر الحقيقة.
الراجح:
فبالنهاية قد تحتاج بعض المسائل للحكم فيها بالإرادة الظاهرة, وفي هذه المسائل تمسك الفقه وكذلك القانون بقاعدة: (الأصل في الكلام الحقيقة) [4] .
وعلى العكس فقد تظهر حاجة أخرى للإرادة الباطنة, وذلك عند تعذر إعمال الإرادة الظاهرة, فيصارإلى تجاوز المعنى الحرفي بالبحث عن النية أو الإرادة الحقيقية للمتعاقدين [5] , وهنا تمسكا بقاعدة: (العبرة في العقود للمقاصد والمعاني لا للألفاظ والمباني) التي مؤداها أنه إذا تعذر إعمال التعبير عن الإرادة يصار للبحث عن الإرادة الحقيقية أي الباطنة [6] , وقد يُلجأ للإثنتين معا في سبيل
(1) عبد الرزاق السنهوري, شرح القانون المدني, هامش ص 173.
(2) مصطفى الزرقا, المدخل الفقهي, ط 1961, ص 345.
(3) أحمد ياسين القرالة, قاعدة"دليل الشيء في الأمور الباطنة يقوم مقامه"دراسة تحليلية تطبيقية, -بحث - , مجلة دراسات علوم الشريعة والقانون, المجلد 31, العدد 1, ط 2004, ص 118, الجوزية: الظاهر إنما يكون دليلا صحيحا إذا لم يثبت أن الباطن بخلافه, فإذا قام دليل على الباطن لم يلتفت إلى ظاهر قد عُلِم أن الباطن بخلافه"اعلام الموقعين ج 3: ص 143 , المادة 3 المجلة."
(4) عدنان السرحان ونوري خاطر, شرح القانون المدني, ص 60.
(5) عدنان السرحان ونوري خاطر, شرح القانون المدني, ص 60.
(6) ياسين الجبوري, المبسوط في شرح القانون المدني, ج 1, مجلد 1, القسم الأول, ص 188.