ش: إذا كانت الدابة أو العين في أيديهما فتداعياها ، وأقام كل واحد منهما بينة بدعواه ، فإن البينتين تتعارضان ، وإذًا هل يتساقطان وهو قول الخرقي ، واختيار كثير من الأصحاب ، أو يستعملان ؟ على روايتين ، ولعل مبناهما إذا تعارض الدليلان ، هل يتوقف المجتهد أو يتخير في العمل بأحدهما ؟ فيه خلاف وإذا قلنا: باستعمالها فهل ذلك بقسمة لتساويهما في البينة ، أو بقرعة ، [ لأنها تبين المستحق ؟ على روايتين ، فعلى رواية القرعة من خرجت له حلف أنها له ، لجواز خطأ القرعة ] ، أما على رواية القسمة فلا يمين ، لأنا أعملنا البينة ، فلو أوجبنا اليمين لجمعنا بين البينة واليمين وإنه ممنوع أما على رواية التساقط التي هي المشهورة فإنهما يصيران كمن لا بينة لهما ، وإذًا تقسم العين بينهما ، لتساويهما في اليد ، ويجب لكل واحد منهما اليمين على صاحبه فيما حكم له به كما قال الخرقي ، فاليمين تارة تجب بلا نزاع ، وتارة لا تجب بلا نزاع ، وفي المغني: واختلفت الرواية هل يحلف كل واحد منهما على النصف المحكوم له به وهو الذي ذكره الخرقي أو لا يحلف وهي أصح ؟ على روايتين ، وظاهر هذا أن في اليمين روايتين ، سواء قلنا باستعمال البينتين أو بإلغائهما .

وقول الخرقي: أنها نتجت في ملكه ، ينبه به على أن ذللك ليس بمرجح لإحدى البينتين على الأخرى وقد تقدم ذلك وأن في الترجيح بذلك ، وكذلك في الترجيح بالسبق روايتين ، ومختار القاضي وجماعة من أصحابه الترجيح بذلك ، عكس ظاهر كلام الخرقي ، وإذا قيل بالترجيح بالسبب فهل يكتفي بمطلق السبب ، أو لا بد من إفادته للسبق ؟ على روايتين .

3877 واعلم أنه قد ورد في الباب حديث عن أبي موسى ، أن رجلين ادعيا بعيرًا على عهد رسول اللَّه ، فبعث كل واحد منهما بشاهدين ، فقسمه النبي بينهما نصفين . روا أبو داود ، وهذا يستدل به على إلغاء البينتين ، وقسمة العين بينهما ، وعلى إعمالهما بالقسمة وهو أرجح ، لعدم ذكر اليمين فيه ، ومن ثم رجح أبو محمد عدم وجوب اليمين .

( تنبيه ) قد تقدم لنا رواية بالقرعة ، فيحتمل أنها بين البينتين ، وهو ظاهر ما في روايتي القاضي ، ويحتمل أنها بين المتداعيين وهو الذي حكاه عنه الشريف فقال: وعنه يقرع بينهما ، إلا أن شيخنا كان يقول: يقرع بين المتداعين لا بين البينتين ، واللفظ محتمل ، واللَّه أعلم .

قال: ولو كانت الدابة في يد غيرهما ، واعترف أنه لا يملكها ، وأنها