والثاني: يكون كغرس المشتري لما فيه شفعة قدمه في الفروع وغيره وأطلقهما في المغني والشرح وعلى كل حال يلزم صاحب الغرس تسوية الحفر .

فوائد:

منها: وكذا حكم اللوز والجوز إذا حمله السيل فنبت .

ومنها: لو ترك صاحب الزرع أو الشجر لصاحب الأرض الذي انتقل إليه من ذلك لم يلزمه نقله ولا أجرة ولا غير ذلك .

ومنها: لو حمل السيل أرضًا بشجرها فنبت في أرض أخرى كما كانت فهي لمالكها يُجبر على إزالتها . ذكره في المغني والشرح والفائق .

فصل [ في ضمان العارية ]

قال: ( وتُضمن العارية بقيمتها يوم تلفت ، ولا ينتفى ضمانها ونحوها بشرطه ولا عكسها بعكسه ) .

ش: أما كون العارية مضمونة بقيمتها ، فلأن القيمة بدل عنها في الإتلاف فوجب عند تلفها كالإتلاف . نص عليه ؛ لما روى الحسن عن سمرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (( على اليد ما أخذت حتى تؤديه ) ) [1] رواه الخمسة وصحح الحاكم إسناده .

ولأنه أخذ ملك غيره لينفع نفسه منفردًا بنفعه من غير استحقاق ولا إذن في إتلاف فكان مضمونًا كالغصب وقاسه في المغني والشرح على المقبوض على وجه السوم .

قال في الفروع: فدل على رواية مُخرّجة . وهو متجه . والضمان قول الشافعي وإسحاق .

وقال أبو حنيفة ومالك: هي أمانة لا يجب ضمانها إلا بالتعدي ؛ لما روى عمرو بن

(1) ... أخرجه أبو داود في البيوع ، باب في تضمين العارية 3/296ح3561 . والترمذي في البيوع ، باب ما جاء في أن العارية مؤداة 3/492ح1266 . وابن ماجة في الصدقات ، باب العارية 2/802ح2400 . وأحمد 5/8ح20098 .