ثم من هؤلاء من جوز ذلك اذا كان البياض هو المقصود والشجر تابع كما يذكر عن مالك ومن هؤلاء من يجوز الاحتيال على ذلك بأن يؤجر الأرض ويساقي على الشجر بجزء من الخارج منه ولكن هذا ان شرط فيه احد العقدين في الآخر لم يصح وان لم يشترطا كان لرب البستان ان يلزمه بالأجرة عن الارض بدون المساقاه واكثر مقصود الضامن هوالثمر وهى جزء كبير من مقصوده وقد يكون المكان وقفا ومال يتيم فلا تجوز المحاباة في مساقاته

وهذه الحيلة وان كان القاضي أبو يعلى ذكرها في كتاب ( إبطال الحيل ( موافقة لغيره فالمنصوص عن احمد انها باطلة وقد بينا بطلان الحيل التى يكون ظاهرها مخالفا لباطنها ويكون المقصود بها فعل ما حرم الله ورسوله كالحيل على الربا وعلى إسقاط الشفعة وغير ذلك بالأدلة الكثيرة في غير هذا الموضع

ومن العلماء من جوز الضمان للأرض والشجر مطلقا وإن كان الشجر مقصودا كما ذكر ذلك بن عقيل وهذا القول أصح وله مأخذان

أحدهما أنه إذا اجتمع الأرض والشجر فتجوز الإجارة لهما جميعا لتعذر التفريق بينهما في العادة