للثمر لأن الضامن هنا هو الذى يسقى الشجر ويزرع الارض فهو في الشجر بمنزلة المستأجر في الأرض والمبتاع للثمر بمنزلة المشترى للزرع فلا يصح الحاق احدهما بالآخر ولأن عمر بن الخطاب رضى الله عنه قبل حديقة اسيد بن الحضير ثلاث سنين بعد موته واخذ القبالة فوفى بها دينه رواه حرب الكرماني في مسائله وابو زرعة الدمشقي في تاريخه بإسناد صحيح ولأن عمر بن الخطاب ضرب الخراج باتفاق الصحابة على الأرض التى فيها شجر نخل وعنب وجعل للأرض قسطا وللشجر قسطا وذلك إجارة عند اكثر من ينازعنا في هذه المسألة وهو ضمان لأرض وشجر وقد بسطت الكلام في هذه المسألة في ( القواعد الفقهية (

والغرض هنا ( مسألة وضع الجوائح ( فإذا قلنا لا يصح هذا العقد فكيف الطريق في المعاملة قيل إنه يؤجر الأرض ويساقي على الشجر فيها وهذا قول طائفة من أصحاب الشافعى وغيرهم وهو قول القاضي أبى يعلى في كتاب ( إبطال الحيل ( والمنصوص عن أحمد إبطال هذه الحيلة وهو الصواب كما قررنا في ( كتاب إبطال الحيل ( فساد ذلك من وجوه كثيرة

( منها ) أنه إن جعل أحد العقدين شرطا في الآخر لم يصح وإن عقدهما عقدين مفردين لم تجز له هذه المحاباة في مال موليه كالوقف