لها الخيار لأجل ذلك. دليله: إذا أسلمت تحت مسلم، أو بلغت تحت بالغ، ولا يلزم عليه إذا أعتقت تحت عبد، لأنها فضيلة في الكمال.

ولا معنى لقولهم: أنا نقول بموجبه دائمًا لم يتملك لمساواته وإنما ملكت بدل بضعها وذلك أن ملك بدل البضع لا يثبت الخيار، كما لو زوج أمته ثم كاتبها مولاها، فإنما يملك بدل بضعها، ولهذا لو وطئت بشبهة كان المهر لها دون مولاها ولا خيار لها.

ولأن الخيار إنما يثبت لأجل الزوجين؛ بمعنى يكون ي صاحبه، وهو كالجب، والعنة، والرتق وغير ذلك. ولا يثبت الخيار لمعنى فيه. ألا ترى الزوج إذا جب أو عن لم يثبت له لأجله وإنما يثبت الخيار لزوجته، كذلك أيضًا الحرية الحادثة في الأمة لا يجوز أن تكون سببًا في إنكار الخيار لها، وإنما يثبت الخيار لها لنقص زوجها بالرق، وبهذا المعنى إذا كان حرًا.

المسألة رقم (1301)

(حكم إذا عتقت تحت عبد) (1)

إذا أعتقت تحت عبد فلها الخيار في الفسخ على التراخي إلى أن يمكنه من وطئها.

خلافًا للشافعي في أحد قوليه: أنه على الفور، لأنه قد وجد منها الخيار قبل الرضا

وسعيد بن المسيب، ومالك، والشافعي). انظر: المهذب 4/ 175.

جاء في الحاوي 11/ 487: (إذا أعتقت وزوجها حر؛ فذهب الشافعي إلى أنه لا خيار لها .... وقال أبو حنيفة: لها الخيار) .

القول الثاني: إذا أعتقت الأمة تحت حر، فإنه يثبت لها الخيار، لما روى الأسود عن عائشة رضي الله عنها، «أن النبي صلى الله عليه وسلم خير بربرة، وكان زوجها عبدًا» . رواه النسائي: 5/ 681.

ولأنها كملت بالحرية فكان لها الخيار كما لو زوجها عبدًا.

ويرد على هذا الخبر بأن زوج بربرة كان عبدًا. انظر: المغني 10/ 69.

(1) إذا عتقت الأمة، وكانت تحت عبد، فإن لها الخيار. ولكن هل على الفور أم التراخي؟. لقد حدث خلاف بين الفقهاء في هذه المسألة، على قولين:-

القول الأول: إذا أعتقت الأمة، وكانت تحت عبد، فإن لها الخيار في فسخ النكاح على التراخي لخبر بربرة، قالت عائشة: «أعتقت بربرة، فخيرها رسول الله صلى الله عليه وسلم في زوجها وكان عبدًا، فاختارت نفسها» . وقال عروة: ولو كان حرامًا ما خيرها رسول الله» الموطأ: 2/

562.ولأن عليها ضررًا في كونها حرة تحت عبد .. والخيار على التراخي يسقط إلا بالرضا، لأنه خيار لدفع الضرر المتحقق.

القول الثاني: الخيار على الفور. راجع المغني: 10/ 62، الحاوي 11/ 63.