لانها مدة ضربت للفرقة فجاز ان يكون للحاكم مدخل في تلك الفرقة كمدة العنه و لا يلزم عليه العدة لانها لم تضرب للفرقة.

المسالة رقم (1483)

(هل للحاكم ان يفسخ و يطلق؟) (1)

و للحاكم ان يفسخ و يطلق ثلاثا خلافا لشافعى في قوله: ليس له الفسخ و الطلاق الثلاث و انما يملك طلقة رجعية.

لانها فرقة ملكها الحاكم لرفع الضرر عن الزوجة فملك ايقاعها على وجه الفسخ دليله: فرقة العنين و الاعسار بالنفقة.

نفسه ذهب الى ذلك الحنابلة في رواية و الشافعى جاء في روضة الطالبين 8/ 255: (فان لم يفئ او يطلق فقولان: اظهرهما: الجديد و احد قولى القديم و اختيار المزنى: ان يطلقها القاضى طلقة و الثانى: لا يطلق عليه بل يحبسه و يقرره حتى يفئ او يطلق) . راجع: المهذب 4/ 405 الواضح 4/ 84.

(1) عقد المؤلف هذه المسالة لتوضيح الحكم في المولى اذا امتنع عن الفيئة و الطلاق معا او قام الحاكم مقامه فما الذى يملكه الحاكم من الطلاق؟ هل يملك طلقة واحدة رجعية او يملك ثلاثا او يملك الفسخ؟ لقد حدث خلاف بين الفقهاء في هذه المسالة: -

القول الاول: ان المولى اذا امتنع عن الوفاء بالطلاق فان الحاكم يملك ان يفسخ العقد كما يملك ان يطلق ثلاثا ذهب الى ذلك جمهور الفقهاء.

جاء في الواضح 4/ 85: (اما المولى اذا امتنع عن الفيئة و الطلاق و قام الحاكم مقامه فانه يملك من الطلاق ما يملكه المولى و اليه الخيرة فيه ان شاء الله طلق واحدة و ان شاء اثنين او ثلاثا و ان شاء فسخ. قال القاضى: هذا ظاهر كلام احمد لان الحاكم قائم مقامه فملك من الطلاق ما يملكه كما لو وكله في ذلك قال احمد: اذا قال: فرقت بينكما فسخ و ان قال: طلقت واحدة فهى واحدة و ان قال: ثلاثا فهى ثلاثا) . انظر: المغنى 11/ 47.

القول الثانى: ان المولى اذا امتنع عن الوفاء و الطلاق فان الحاكم لا يملك فسخ العقد و لا الطلاق الثلاث و ان كل الذى يملكه هو طلقة واحدة رجعية ذهب الى ذلك الشافعى.

جاء في المهذب 4/ 404:/(فان امتنع و لم يف و لم يطلق ففيه قولان قال في القديم: لا يطلق عليه الحاكم لقوله صلى الله عليه و سلم:"الطلاق لمن اخذ بالساق"التلخيص الحبير: 3/ 219.

و لان ما خير فيه الزوج بين امرين لم يقم الحاكم فيه مقامه في الاختيار كما لو اسلم و تحته اختان فعلى هذا يحبس حتى يطلق او يفئ.

و قال في الجديد: يطلق الحاكم عليه لان ما دخلت النيابة فيه و تعين مستحقه و امتنع من هو عليه قام الحاكم فيه مقامه كقضاء الدين فعلى هذا يطلق عليه طلقة و تكون رجعيه و قال ابو ذر تقع طلقة بائنة لانها فرقة لرفع الضرر لفقد الوطء) .