وخلافا للشافعي في قوله: يعود حقها سواء كان الطلاق رجعيا أو بائنا فالدلالة على ان حقها يعود في الجملة خلافا لمالك هو حقها إنما زال لمعنى وهو اشتغالها بالزواج فإذا طلقت فقد زال هذا المعنى وعادت إلى ما كانت علبه فعاد حثها من الحضانة إلى ما كان عليه ونظير هذا لو قال: وقفت هذا على أولادي و أولاد أولادي

ما تناسلوا فمن تزوج من البنات فلا حق لها وان طلقت عاد حقها فيصبح على هذ1 الوجه كذلك الحضانة والدلالة على انه لا يعود حقها بالطلاق الرجعى انه طلاق لا يزيل الملك قلا تعود معه الحضانة كالطلاق المعلق بشرط

يبين صحة هذا ان ملك الزوج بحالة دلالة انه يرجعها متى شاء فهو كالظاهر والمولى

المسالة رقم 1671

(إذا اختلفت بالأبوين الدار) (1)

إذا اختلفت بالأبوين الدار فالأب أحق هو المنتقل أو المرأة خلافا لأبى حنيفة في قوله: ان كانت مقيمة فهي أحق وكذلك إذا كانت منتقلة من قرية إلى مصر قاما إذا انتقلت من مصر إلى قرية فالأب أحق لأنهما أبوان استوت حالتهما واختلفت بهما الدار فوجب ان يكون الأب أحق بالولد دليله: إذا انتقلت من مصر إلى قرية ولان الأب يحفظ نسبه ويؤدبه وهذا المعنى لا يحصل ببعد الابن عنه

حقها إليها مره ثانية ذهب إلى ذلك مالك

جاء في الشرح الكبير 2/ 522) ولا تعود الحضانة لمن سقطت حضانتها

بالتزويج بعد الطلاق لها أو مات زوجها أو بعد فسخ النكاح الفاسد بعد البناء على الأرجح

(1) إذا اختلف بالأبوين الدار فمن أحق بولده: الأب أم الأم على قولين:

القول الأول: إذا اختلف بالأبوين الدار فالأب أحق بولده سواء كان هو المنتقل

أم هي لأنهما أبوان اختلفت لهما الدار واستوت حالهما فكان الولد مع الأب كما لو انتقلت الأم من مصر إلى قرية ذهب إلى ذلك أكثر الفقهاء

جاء في الكافي 3/ 387: (و إن كان السفر لنقله إلى بلد آمن بعيد في طريق آمن فالأب أحق بالولد لأن كونه مع أبيه أحفظ لنسبه و أحوط عليه و أبلغ في تأديبه و تخريجه)

القول الثاني: إذا اختلفت بالأبوين الدار فإن كانت مقيمة فهي أحق بالحضانة و كذلك إذا كانت متنقلة من قرية إلى مصر ذهب إلى ذلك أبو حنيفة انظر: بدائع الصنائع: 5/ 2262