لحديث أبي هريرة. (أن امرأة قالت يا رسول الله! إن زوجي يريد أن يذهب بابني وقد نفعني وسقاني من بئر أبي عنبة، فجاء زوجها، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم: يا غلام! هذا أبوك وهذه أمك، فخذ بيد أيهِما شئت، فأخذ بيد أمِه فانطلقتْ به) رواه أبوداود.
وهذا قول الشافعي وأحمد وإسحاق، واختار هذا القول شيخ الإسلام ابن تيمية وابن القيم.
-والتخيير له شرطان أساسيان:
أولاً: أن يكون أبواه صالحين للحضانة، بحيث تتحقق مصلحة الطفل عند أي واحد منهما.
ثانياً: أن يكون الغلام عاقلاً، فإن كان معتوهاً فحضانته لأمهِ مطلقاً، لأن الأم أشفق وأصبر وأقوم لمصالحه من أبيه، لأنه يحتاج إلى مزيد صبر وتحمل.
-قال العلماء: إذا كان بين الأبوين فرق فلا اعتبار باختيار الطفل في هذه الحالة، لأن الطفل قد يؤثر البطالة واللعب، فربما يختار من يجد عنده اللعب والتساهل والعبث، فلا يعرف مصلحة نفسه.
-قالوا: وإن خير فلم يختر فإنه يقرع بينهما. أو اختارهما معاً، فإنه يقرع بينهما.
-قال العلماء: إذا اختار الطفل أباه كان عنده ليلاً ونهاراً، من أجل أن يحفظه ويعلمه ويؤدبه ولكن لا يجوز له أن يمنعه من زيارة أمهِ، وأما إذا اختار أمه فإنه يكون عندها بالليل ويكون عند أبيه بالنهار، من أجل أن يحفظه ويعلمه ويؤدبه.
-إذا مرض الطفل المميز - ذكراً كان أو أنثى - فإن أمه هي التي تمرضه ولو لم تكن هي الحاضنة.
م / وإن كانت أنثى فعند من يقوم بمصلحتِها من أمِها وأبيها.
وأما الأنثى فإذا بلغت سبع سنوات، فاختلف العلماء عند من تكون؟
القول الأول: أنها تكون عند أبيها.
وهذا مذهب الحنابلة.
لأنه أحفظ لها، بشرط حفظها والعناية بها، ولا يتركها عند ضرة تسيء لها، وإلا فلا حضانة له.
القول الثاني: أنها تكون عند أمها. [قال بعضهم: حتى تبلغ، وبعضهم قال حتى تتزوج] .
وهذا قول مالك وأبي حنيفة ورجحه ابن القيم.