وتصرف الزوجة في نصف الصداق إذا طلق الزوج قبل الدخول [1] .
القاعدة الخامسة والخمسون
من ثبت له حق التملك بعقد أو فسخ هل يكون تصرفه تملكاً أم لا؟ وهل ينفذ تصرفه أو لا؟ المشهور من المذهب: أنه لا يكون تملكاً، ولا ينفذ، وفي بعض صورها خلاف، ومن صور المسألة: البائع
بشرط الخيار إذا تصرف في المبيع لم يكن تصرفه فسخاً، ولم ينفذ، نص عليه [2] .
(1) - أي وطء الزوج العبد لزوجته المعتقة تحته، ولم تعلم بالعتق؛ ليسقط اختيارها للفسخ.
قال المجد: قياس المذهب: جوازه.
ونظره ابن رجب رحمه الله، وخرجه على الخلاف في أصل القاعدة، وأنه لا يجوز الإقدام عليه. (قواعد ابن رجب ص(90) ، والإنصاف مع الشرح 20/ 461).
المرأة إذا طلقت قبل الدخول استحقت نصف المهر، فإذا تصرفت في نصف الصداق الباقي، فلا يجوز، صرح به في المحرر 2/ 33.
قال ابن رجب في القواعد ص (91) : «فأما تصرف أحد المتبايعين فيما بيده من العوض إذا استحق الآخر رد ما بيده بعيب أو خلف صفة فيجوز؛ لأن تصرفه لا يمنع حق الآخر من رد ما بيده .... وقياس هذا أن للبائع التصرف في الثمن في مدة الخيار ... » .
(2) - فالمذهب: أن التصرف بالبيع ونحوه من قبل البائع، لا يكون فسخاً، وإنما ينفسخ بالقول.
وعن الإمام أحمد: أنه فسخ؛ لأن ملك المشتري في مدة الخيار غير مستقر، فينفسخ بمجرد تصرف البائع. (انظر: كتاب الروايتين والوجهين 1/ 314، والهداية 1/ 135، والمغني 4/ 9، والمحرر 1/ 314) .
ومن صور هذه المسألة: تصرف الشفيع في الشقص المشفوع قبل التملك، هل يكون تملكاً، ويقوم ذلك مقام قوله تملكته؟ فيه الخلاف السابق.
ومن ذلك: لو تصرف الوالد في مال ولده الذي يباح له تملكه قبل التملك لم ينفذ، ولم يكن تملكاً على المذهب، إذ لا بد من القبض بنية التملك. (مسائل أحمد لعبد الله ص394، وشرح المنتهى 2/ 528) .
ومن ذلك: تصرف الموصى له في الوصية بعد الموت هل يقوم مقام القبول؟
فيه روايتان، والمذهب: عدم صحة تصرفه قبل القبول. (المبدع 6/ 19، والمنتهى 2/ 40) . ومن ذلك المطلقة الرجعية هل تحصل رجعتها بالوطء؟ المذهب: حصول الرجعة بالوطء.
وعن الإمام أحمد: عدم حصول الرجعة بالوطء إلا مع النية. اختارها شيخ
الإسلام. (الشرح الكبير مع الإنصاف 23/ 89، والمنتهى 2/ 213) .
قال ابن رجب ص (95) : « ... فأما العقود التي تملك له موجبها الرجوع فيها قبل القبول، فهل يقوم فيها التصرف أو مقام القبول؟.
فيه تردد يلتفت إلى انعقاد العقود بالمعاطاة. فأما الوكالة فيصح قبولها بالفعل صرح به الأصحاب.
وهل يساويها في ذلك سائر العقود الجائزة كالشركة، والمضاربة، والمساقاة؟ ظاهر كلام صاحب التلخيص أو صريحه أو صريحه المساواة».