القاعدة السادسة والخمسون
شروط العقد من أهلية العاقد، أو المعقود له، أو عليه إذا وجدت مقارنة بها، ولم تتقدم عليها هل يكتفي بها في صحتها أم لا بد من سبقها؟ المنصوص عن أحمد: الاكتفاء بالمقارنة في الصحة [1] .
وفيه وجه آخر: لا بد من السبق، وهو اختيار ابن حامد [2] ، والقاضي في الجملة [3] .
القاعدة السابعة والخمسون
إذا تقارن الحكم ووجود المنع منه، فهل يثبت الحكم منه أم لا؟ المشهور: أنه لا يثبت.
وقال ابن حامد: يثبت [وإن] [4] تقارن الحكم ووجود [المانع] [5] فهل
يثبت الحكم معه؟ فيه خلاف [6] .
(1) - ومن صور المسألة: لو باعه شيئاً بشرط أن يرهنه على ثمنه، فالمذهب: صحته.
وقال القاضي وابن حامد: لا يصح؛ لانتفاء سبق الملك للرهن، ولا تكفي المقارنة. (الشرح الكبير مع الإنصاف 11/ 251) .
ومن ذلك: إذا أعتق أمته، وجعل عتقها صداقها، فالمذهب: صحته.
وقال القاضي وابن حامد: بعدم الصحة؛ لانتفاء الشرط، وهو تقدم الحرية. (الشرح الكبير مع الإنصاف 20/ 234، وشرح المنتهى 3/ 11) .
ومن ذلك: لو كاتب عبده، وباعه شيئاً صفقة واحدة، فالمذهب: صحته.
وقال القاضي وابن عقيل: لا يصح؛ لأن الكتابة لم تسبق عقد البيع.
(2) - ابن حامد: هو الحسن بن حامد بن علي بن مروان البغدادي، إمام الحنابلة في زمانه، من مصنفاته: «الجامع» في «المذهب، و «شرح الخرقي» و «تهذيب الأجوبة» توفي سنة (403) . (طبقات الحنابلة 2/ 171، والمنهج الأحمد 2/ 98، والمقصد الأرشد 1/ 319) .
(3) - انظر: (الشرح الكبير مع الإنصاف 20/ 234، وشرح المنتهى 3/ 11) .
(4) - في المخطوط: «إذا تقارن الحكم» دون الواو، والتعديل من الأصل.
(5) - في المخطوط: «المنع» والتعديل من الأصل.
(6) - ففيه وجهان:
الوجه الأول: أنه لا يثبت، وبه قال القاضي، وابن عقيل، وابن قدامة.
والوجه الثاني: أنه يثبت، وهو قول آخر للقاضي، وابن عقيل، وبه قال أبو الخطاب. (ينظر: المصادر الآتية) .
ومن صور اقتران الحكم والمنع منه: لو قال الزوج لزوجته: أنت طالق مع انقضاء عدتك، فلا تطلق في المشهور من المذهب، خلافاً لابن حامد.
ومن ذلك: لو قال: أنت طالق بعد موتي لم تطلق بغير خلاف. (المغني 10/ 543، والشرح الكبير مع الإنصاف 22/ 398) .
ومن ذلك: لو قال زوج الأمة لها: إن ملكتك فأنت طالق، ثم ملكها لم تطلق وجهاً واحداً. (الشرح الكبير مع الإنصاف 22/ 400) .
ومن صور اقتران الحكم والمانع: إذا تزوج العادم للطول الخائف للعنت في عقد حرة وأمة، ففيه وجهان:
الوجه الأول: صحة نكاح الأمة على الحرة، قال القاضي وأبو الخطاب.
الوجه الثاني: صح نكاح الحرة وحدها. (الإنصاف مع الشرح 20/ 368) .
ومن ذلك: إذا تزوج في مرض موته بمهر يزيد على مهر المثل، ففي المحاباة روايتان:
الرواية الأولى: أنها موقوفة على إجازة الورثة.
الثانية: أنها تنفذ من الثلث. (مسائل أحمد لابنه صالح 1/ 278، والشرح الكبير مع الإنصاف 17/ 139، وقواعد ابن رجب ص(103) ، وكشاف القناع 4/ 327).