والثاني: إنا لم نثبت الخيار لكونه مضمونًا باليد، وإنما أثبتناه, لأنه التزم في العقد أن يسلِّمه إليه سليمًا، ولم يحصل ذلك، فهو كسائر ما يلزم بالشرط في العقد، كالرهن وغيره، فإنه إذا لم يف به [1] ثبت الخيار، ولأجل هذا ثبت الخيار إذا كان العيب قديمًا، وليس سبب هذا ضمان العقد ولا ضمان اليد. والله أعلم.

إذا ثبت هذا، فعلى قول ضمان العقد إن فسخت فلها مهر المثل [2] لما ذكرناه في التلف، وإن أجازت فلا أرش [3] كما في المبيع.

وعلى [4] قول ضمان اليد، إن فسخت فلها قيمته كما لو تلف، وإن أجازت فلها الأرش؛ لأن كل مضمون باليد يضمن عيبه كما يضمن عينه بخلاف المضمون بالعقد، فإن عينه مضمونة دون عيبه, لأن ضمانه إنما هو بالثمن، والصفة التي [5] فاتت بالعيب لم يقابلها شيء من الثمن لما عرف.

أما إذا اطلعت على قديم فلها الخيار [6] على [7] القولين [8] , لأنه فات عند العقد السلامة الملتزمة بالعقد، ثم الحكم بعد الفسخ، والإجازة كما سبق في العيب الحادث، إلا أن الأرش هناك على قول ضمان اليد يثبت، وهنا ترددوا

(1) في (أ) (لم يعبه) .

(2) أي على الأظهر، انظر: السلسة ق 116، التهذيب 5/ 487، الروضة 5/ 578، مغني المحتاج 3/ 222.

(3) انظر: المصادر السابقة.

(4) في (د) : (وكما في) .

(5) في (د) : (الذي) والمثبت من (أ) .

(6) نهاية 2/ ق 95/ ب.

(7) تكرر في (د) .

(8) انظر: التهذيب 5/ 487، فتح العزيز 8/ 237، الروضة 5/ 578، مغني المحتاج 3/ 222.