بِلَا إذْنٍ من أَهْلِ الدَّرْبِ في الْأُولَى وَالْمَالِكِ في الثَّانِيَةِ

وَإِنْ كان الْجَنَاحُ عَالِيًا لِتَعَدِّيهِ بِخِلَافِهِ بِالْإِذْنِ وَالدِّيَةُ في الْحُرِّ وَالْقِيمَةُ في الرَّقِيقِ على الْعَاقِلَةِ إنْ تَلِفَا بِذَلِكَ وَإِنْ تَلِفَ بِهِ مَالٌ ليس بِرَقِيقٍ فَفِي مَالِهِ يَجِبُ الضَّمَانُ أَمَّا إذَا كان فيه مَسْجِدٌ أو نَحْوُهُ فَهُوَ كَالشَّارِعِ كما نَبَّهَ عليه الْأَذْرَعِيُّ وَغَيْرُهُ أَخْذًا مِمَّا مَرَّ في الصُّلْحِ

فَصْلٌ لَا يَضْمَنُ الْمَالِكُ التَّصَرُّفَ الْمُعْتَادَ في مِلْكِهِ أَيْ ما يَتَوَلَّدُ منه إذْ لِكُلِّ أَحَدٍ أَنْ يَتَصَرَّفَ في مِلْكِهِ بِالْمَعْرُوفِ وَلَا يَتَقَيَّدُ بِسَلَامَةِ الْعَاقِبَةِ لِئَلَّا يُؤَدِّيَ إلَى حَرَجٍ عَظِيمٍ وَيَنْجَرَّ إلَى بُطْلَانِ فَائِدَةِ الْمِلْكِ بِخِلَافِ إشْرَاعِ الْجَنَاحِ إذْ لَا ضَرُورَةَ إلَيْهِ وَلَا يَرْغَبُ فيه كُلُّ أَحَدٍ كَمَنْ نَصَبَ فيه أَيْ في مِلْكِهِ سِكِّينًا أو شَبَكَةً فَأَهْلَكَتْ شيئا أو وَضَعَ جَرَّةً على طَرَفِ سَطْحٍ له فَسَقَطَتْ بِرِيحٍ أو هَدْمٍ لِمَحَلِّهَا بِبَلِّهَا فَأَهْلَكَتْ شيئا أو أَوْقَفَ دَابَّةً في مِلْكِهِ فَرَفَسَتْ رَجُلًا فَأَهْلَكَتْهُ وَلَوْ كان خَارِجَ مِلْكِهِ أو نَجَّسَتْ ثَوْبَهُ مَثَلًا أو كَسَرَ حَطَبًا فيه أَيْ في مِلْكِهِ فَتَطَايَرَ منه شَيْءٌ فَأَهْلَكَ شيئا أو حَفَرَ فيه بِئْرًا أو بَالُوعَةً فَتَنَدَّى جِدَارُ جَارِهِ فَانْهَدَمَ أو غَارَتْ بِذَلِكَ بِئْرُهُ أَيْ مَاؤُهَا أو تَغَيَّرَتْ فإنه لَا يَضْمَنُ لِأَنَّ الْمُلَّاكَ لَا يَسْتَغْنُونَ عن مِثْلِ ذلك بِخِلَافِ إشْرَاعِ الْجَنَاحِ كما مَرَّ فَقَوْلُهُ لم يَضْمَنْ لَا حَاجَةَ إلَيْهِ وَكَأَنَّهُ تَوَهَّمَ أَنَّهُ جَوَابُ شَرْطٍ تَقَدَّمَ فَإِنْ وَسَّعَ حَفَرَهَا أو قَرَّبَهَا من الْجِدَارِ أَيْ جِدَارِ جَارِهِ خِلَافَ الْعَادَةِ أو وَضَعَ في أَصْلِ جِدَارِ غَيْرِهِ سِرْجِينًا أو لم يَطْوِ بِئْرَهُ وَمِثْلُهَا أَيْ مِثْلُ أَرْضِهَا يَنْهَارُ إذَا لم تُطْوَ ضَمِنَ ما هَلَكَ بِذَلِكَ لِتَقْصِيرِهِ

وَلَا يَضْمَنُ الْمُتَوَلِّدَ من نَارٍ أَوْقَدَهَا في مِلْكِهِ وَطَرَفِ سَطْحِهِ عِبَارَةُ الْأَصْلِ أو على سَطْحِهِ إلَّا إنْ أَوْقَدَ هَا وَأَكْثَرَ في الْإِيقَادِ خِلَافَ الْعَادَةِ أو أَوْقَدَهَا في يَوْمِ رِيحٍ عَاصِفٍ أَيْ شَدِيدٍ فَيَضْمَنُ كَطَرْحِهَا في مِلْكِ غَيْرِهِ إلَّا الْأَوْلَى لَا إنْ عَصَفَ الرِّيحُ بَعْدَهُ أَيْ بَعْدَ الْإِيقَادِ فَلَا يَضْمَنُ لِعُذْرِهِ نعم إنْ أَمْكَنَهُ إطْفَاؤُهُ فَتَرَكَهُ قال الْأَذْرَعِيُّ فَفِي عَدَمِ تَضْمِينِهِ نَظَرٌ

وَإِنْ سَقَى أَرْضَهُ كَالْعَادَةِ فَخَرَجَ الْمَاءُ من جُحْرٍ فَأَهْلَكَ شيئا لم يَضْمَنْهُ إلَّا إنْ سَقَى فَوْقَ الْعَادَةِ أو عَلِمَ بِالْجُحْرِ ولم يَحْتَطْ فَيَضْمَنُ لِتَقْصِيرِهِ

فَصْلٌ إذَا كان الْمِيزَابُ كُلُّهُ خَارِجًا عن الْجِدَارِ بِأَنْ سَمَّرَ عليه أو بَعْضُهُ دَاخِلًا فيه وَبَعْضُهُ خَارِجًا عنه فَهَلَكَ بِالْخَارِجِ فِيهِمَا إنْسَانٌ حُرٌّ لَزِمَهُ الدِّيَةُ أو غَيْرُهُ لَزِمَتْهُ الْقِيمَةُ كما في الْجَنَاحِ وَكَمَا لو طَرَحَ تُرَابًا في الطَّرِيقِ لِيُطَيِّنَ بِهِ سَطْحَهُ فَزَلَقَ بِهِ إنْسَانٌ وَهَلَكَ وَدَعْوَى ضَرُورَةِ الْبِنَاءِ إلَيْهِ مَمْنُوعَةٌ إذْ يُمْكِنُهُ أَنْ يَتَّخِذَ لِمَاءِ السَّطْحِ بِئْرًا في دَارِهِ أو يُجْرِيَ الْمَاءَ في أُخْدُودٍ في الْجِدَارِ وَإِنْ سَقَطَ كُلُّهُ وَهَلَكَ بِالْخَارِجِ وَالدَّاخِلِ أو بَعْضِهِ أَيْ بَعْضِ كُلٍّ مِنْهُمَا أو بِطَرَفِ الْكُلِّ لَزِمَهُ نِصْفُ الدِّيَةِ لِحُصُولِ التَّلَفِ من مَضْمُونٍ وَغَيْرِ مَضْمُونٍ وَإِنْ زَادَتْ مِسَاحَةُ أَحَدِهِمَا لِأَنَّ التَّلَفَ حَصَلَ بِثِقَلِ الْجَمِيعِ وَقَوْلُهُ أو بَعْضُهُ من زِيَادَتِهِ وَإِنْ فَسَدَ بِمَائِهِ أَيْ الْمِيزَابِ ثَوْبُ مَارٍّ ضَمِنَ ما نَقَصَ بِهِ وَالضَّمَانُ بِالْجَنَاحِ كَهُوَ بِالْمِيزَابِ فِيمَا فَصَّلَهُ آنِفًا

وَالْجِدَارُ إنْ بُنِيَ أَيْ إنْ بَنَاهُ شَخْصٌ مُسْتَوِيًا أو مَائِلًا إلَى مِلْكِهِ أو مَوَاتٍ فَسَقَطَ وَأَتْلَفَ شيئا فَلَا ضَمَانَ لِأَنَّهُ تَصَرُّفٌ في مِلْكِهِ ولم يُقَصِّرْ وَلِأَنَّ له أَنْ يَبْنِيَ في مِلْكِهِ كَيْفَ شَاءَ نعم إنْ كان مِلْكُهُ الْمَائِلِ إلَيْهِ الْجِدَارُ مُسْتَحَقًّا لِغَيْرِهِ بِإِجَارَةٍ أو وَصِيَّةٍ كان كما لو بَنَاهُ مَائِلًا إلَى مِلْكِ غَيْرِهِ فِيمَا يَظْهَرُ لِأَنَّ مَنْفَعَةَ الْهَوَاءِ تَابِعَةٌ لِمَنْفَعَةِ الْقَرَارِ قَالَهُ الْأَذْرَعِيُّ

وَإِنْ بَنَاهُ مَائِلًا إلَى شَارِعٍ أو إلَى مِلْكِ الْغَيْرِ بِلَا إذْنٍ منه ضَمِنَ ما تَلِفَ بِهِ وَإِنْ أَذِنَ الْإِمَامُ فيه كَالسَّابَاطِ وَالْجَنَاحِ فَإِنْ مَالَ الْمُسْتَوِي إلَى ذلك أو غَيْرِهِ وَسَقَطَ وَتَلِفَ بِهِ شَيْءٌ لم يَضْمَنْهُ وَإِنْ أَمْكَنَ هَدْمُهُ وَإِصْلَاحُهُ وَأُمِرَ بِهِ بِأَنْ أَمَرَهُ بِهَدْمِهِ الْوَالِي أو غَيْرُهُ إذْ لَا صُنْعَ له في الْبَلِّ بِخِلَافِ الْمِيزَابِ وَنَحْوِهِ وَكَمِلْكِ الْغَيْرِ الدَّرْبَ الْمُنْسَدَّ أو نَحْوَهُ