العوض، فترده كما عاد بضعها سالمًا، وأما فسخه: فعلى القاعدة المقتضية رد العوضين.

3667 - قول"المنهاج" [ص 390] : (وبعده .. الأصح: أنه يجب مهر مثل إن فسخ بمقارن) عبارة"الروضة": (الصحيح المنصوص) [1] ، ولم يبين"المنهاج"مقابله - وهو قول مخرج: أنه المسمى، ووجه: أنه إن فسخ بعيبها .. فمهر المثل، أو فسخت بعيبه .. فالمسمى.

قال شيخنا ابن النقيب: وهذا الذي لا يتجه غيره؛ لأنه بذل المسمى في التمتع بسليمة، وقد استوفاه، فلم يعدل عنه إلى مهر المثل؛ اللهم إلا أن يقال: إنما رضيت بهذا المسمى لظنها سلامته، ومهر مثلها أكثر منه، وحيئنذ .. فينبغي وجوب الأكثر منهما [2] .

3668 - قول"التنبيه" [ص 162] : (وإن كان بعيب حدث قبل الوطء .. سقط المسمى ووجب مهر المثل) يقال: كيف يتمكن من الفسخ بعد الوطء واشتغاله بالوطء مفوت للفور؟

وجوابه: أن صورة المسألة أنه وطء غير عالم بحدوث العيب؛ ولذلك قال"المنهاج" [ص 390] : (أو بحادث بين العقد والوطء جهله الواطئ) ثم إن هذا مفرع على الجديد: في أن له الفسخ بعيبها الحادث، فإن قيل: الفسخ إن رفع العقد من أصله .. فليجب مهر المثل بكل حال، أو من حينه .. فالمسمى كذلك، فما وجه التفصيل؟

قلت: أجاب عنه السبكي بأن اختيارنا هنا وفى (الإجارة) أنه يرفعه من حين حدوث سببه لا من أصل العقد ولا من حين الفسخ؛ فيستقيم التفصيل المذكور؛ ولأن المعقود عليه فيهما المنافع، وهي لا تقبض حقيقة إلا بالاستيفاء، بخلاف البيع، فإن القبض فيه مقرر وفسخه بالردة والرضاع والإعسار من حينه.

3669 - قول"التنبيه" [ص 162] : (وهل يرجع به على من غره؟ فيه قولان) فيه أمور:

أحدها: أن الجديد: أنه لا رجوع كما ذكره"المنهاج"، ومشى عليه"الحاوي" [3] .

ثانيها: الظاهر أن الضمير في قوله: (به) يعود على مهر المثل؛ لأنه أقرب مذكور قبله، وكذا في"التتمة"، وقال: إن غرم المسمى .. فلا رجوع جزمًا؛ لأنه سلم له بدل ما ملكه بالعقد وهي الوطأة الأولى، وسوى البغوي بينهما [4] ، وهو الأصح في"أصل الروضة" [5] ولذلك أطلق"المنهاج"المهر [6] ، فتناول المسمى ومهر المثل.

(1) الروضة (7/ 186) .

(2) انظر"السراج على نكت المنهاج" (6/ 87) .

(3) الحاوي (ص 470) ، المنهاج (ص 390) .

(4) انظر"التهذيب" (5/ 455، 456) .

(5) الروضة (7/ 181) .

(6) المنهاج (ص 390) .