4512 - قول"التنبيه" [ص 211] : (وقيل: تقدم الأخت للأب والأم ثم الأخت للأم ثم الخالة على الأب، وهو الأظهر) الأصح: تقديمه عليهن، وعليه مشى"المنهاج"و"الحاوي"، وقال في"التنبيه"أوّلًا [ص 211] : (إنه ظاهر النص) ، وعبارة"المنهاج"في هذا الوجه [ص 465] : (الأخت من الأم) ولا معنى لهذا التقييد؛ فالأخت الشقيقة أولى بذلك، وطرد أيضًا في الأخت للأب، ولم يذكرها"التنبيه"كما تقدم.

4513 - قول"الحاوي" [ص 546] : (شرط الحاضن: الحرية) أحسن من قول"التنبيه" [ص 211] و"المنهاج" [ص 465] : (لا حضانة لرقيق) لدلالته على نفي الحضانة عن المبعض؛ لأنه ليس حرًّا، بخلاف عبارتهما؛ فإنه ليس رقيقًا؛ وكان مرادهما: من فيه رق، وحضانة المبعض لقريبه ومالك بعضه، فإن اتفقا بمهايأة أو استئجار حاضنة أو رضي أحدهما بالآخر، وإلا .. استأجر الحاكم عليهما.

ويندرج في عبارتهم: المدبر والمكاتب والمستولدة ولو على ولدها من سيدها في الأصح.

ويستثنى من ذلك: ما لو أسلمت أم ولد كافر .. فإن ولدها يتبعها، وحضانته لها ما لم تتزوج كما حكاه الرافعي في (أمهات الأولاد) عن أبي إسحاق المروزي، ولم يذكر ما يخالفه [1] .

قال في"المهمات": وكان المعنى فيه: فراغها؛ لمنع السيد من قربانها مع وفور شفقتها.

4514 - قول"الحاوي" [ص 546] : (شرط الحاضن: العقل) و"المنهاج" [ص 465] : (لا حضانة لمجنون) يتناول متقطع الجنون، وهو كذلك، إلا أن يندر ويقل زمنه؛ كيوم في سنين.

4515 - قولهما: (وفاسق) [2] يفهم أنه لا يشترط تحقق العدالة الباطنة، بل يكتفى بالستر - وهو العدالة الظاهرة - حتى يتبين الفسق، وبه صرح الماوردي والروياني [3] ، ويوافقه كلام النووي في"زيادة الروضة"في (الحجر) ، فإنه حكى وجهين في احتياج الحاكم إلى ثبوت عدالة الأب والجد؛ لثبوت ولايتهما، وقال: ينبغي أن يكون الراجح: الاكتفاء بالعدالة الظاهرة [4] .

قال في"المهمات": فإذا اكتفى بذلك في المال .. فالحضانة أولى؛ لأن احتراز الأب على ذات الطفل أشد من احترازه على ماله بالاستقراء. انتهى.

واشتراط"الحاوي"الأمانة يقتضي أنه لا بد من ثبوتها [5] ، وبه صرح النووي في"فتاويه"

(1) انظر"فتح العزيز" (13/ 591) .

(2) انظر"التنبيه" (ص 211) ، و"المنهاج" (ص 465) .

(3) انظر"الحاوي الكبير" (11/ 503، 504) .

(4) الروضة (4/ 187) .

(5) الحاوي (ص 546) .