5637 - قول"التنبيه" [ص 127] : (وفي الحمار والبغل قولان) الأظهر: جوازه، وعليه مشى"المنهاج" [1] ، وهو داخل في تعبير"الحاوي"بالدابة [2] .

5638 - قول"التنبيه" [ص 127] : (ولا تجوز المسابقة بين الجنسين كالخيل والإبل) وقول"الحاوي" [ص 639] : (المسابقة في جنس) يستثنى منه: البغل والحمار .. فالأصح: جواز المسابقة بينهما، ومقتضى إيراد"الكفاية": ترجيح المنع، ومفهوم"الحاوي": جواز المسابقة بين مختلفي النوع، وصرح به"التنبيه"، وقال أبو إسحاق: إن تفاوت نوعان؛ كالعتيق والهجين من الخيل، والنجيب والبختي من الإبل .. لم يجز، قال الرافعي: وهذا ينبغي أن يكون أرجح، فإن كان الجواز أشهر [3] .

قال النووي: قول الأكثرين محمول على ما إذا لم يقطع بسبقه، فقول أبي إسحاق ضعيف إن لم يُرد به هذا، فإن أراده .. ارتفع الخلاف [4] .

5639 - قول"التنبيه" [ص 127] : (وفي الصُّراع - أي: وهو بضم الصاد كما في"الكفاية"- وجهان) الأصح: المنع، وعليه مشى"المنهاج"فقال [ص 541] : (لا طير وصراع في الأصح) ولا يخفى أن الخلاف مع العوض، ويجوز بدونه قطعًا.

وقال شيخنا في"تصحيح المنهاج": نص الشافعي في"الأم"على ذلك؛ فلا ينبغي التعبير عنه بالأصح.

5645 - قول"التنبيه" [ص 127] : (المسابقة على عوض كالإجارة في أحد القولين) هو الأظهر، وعليه يدل قول"التنبيه"بعد ذلك [ص 128] : (إنه لو مات أحد الراكبين .. قام وارثه مقامه، وإن لم يكن له وارث .. استأجر الحاكم) ، وعليه مشى"المنهاج"فقال [ص 541] : (الأظهر: أن عقدهما لازم) ، وعليه يدل قول"الحاوي" [ص 641] : (وجائزة للمحلِّل) وهو وارد على إطلاقهما.

ويرد على"التنبيه"أن مقتضى التشبيه بالإجارة أنه يجب على الملتزم للمال من المتسابقين تسلميه لصاحبه قبل المسابقة كالأجرة في عقد الإجارة المطلق، وليس كذلك؛ لخطر شأن المسابقة، ولا يرد ذلك على"المنهاج"و"الحاوي".

5641 - قول"التنبيه" [ص 127] : (تصح ممن تصح منه الإجارة) يستثنى منه المرأة كما تقدم

(1) المنهاج (ص 541) .

(2) الحاوي (ص 639) .

(3) انظر"فتح العزيز" (12/ 186) .

(4) انظر"الروضة" (10/ 357) .