القول عن محمد رحمه الله أن ذلك ليس بشرط وأن إجماع كل عصر حجة فيما سبق فيه الخلاف من السلف على بعض أقوالهم وفيما لم يسبق الخلاف من الصدر الأول فقد صح عن محمد رحمه الله أن قضاء القاضي ببيع أمهات الأولاد باطل. وذكر

ـــــــ

قوله"واختلفوا في شرط آخر"إذا اختلف أهل عصر في مسألة على قولين واستقر خلافهم بأن اعتقد كل واحد حقية ما ذهب إليه ولم يكن خلافهم على طريق البحث عن المأخوذ من غير أن يعتقد أحد في المسألة حقية شيء من طرفيها ولم يكن بعضهم في مهلة النظر فذلك هل يمنع انعقاد الإجماع في العصر الذي بعده على أحد قوليهم في تلك المسألة وهل يكون عدم الاختلاف شرطا لصحته؟ وذهب عامة أهل الحديث وأكثر أصحاب الشافعي إلى أنه يمنع وتبقى المسألة اجتهادية كما كانت واختلف مشايخنا في ذلك فقال أكثرهم: إنه لا يمنع من انعقاد الإجماع ويرتفع الخلاف السابق به, وإليه مال أبو سعيد الإصطخري وابن أبي خيران وأبو بكر القفال من أصحاب الشافعي, وقال بعضهم فيه اختلاف بين أصحابنا عند أبي حنيفة رحمه الله يمنع من الانعقاد وعن محمد رحمه الله لا يمنع إلى آخر ما ذكر في الكتاب, وإذا ثبت هذا يخرج قوله واختلفوا إلى آخره إلى وجهين: أحدهما: أن معناه اختلف علماؤنا الثلاثة في اشتراط عدم الاختلاف السابق لصحة الإجماع فقد صح القول عن محمد رحمه الله أن ذلك أي عدم الاختلاف ليس بشرط. وذكر الكرخي عن أبي حنيفة رحمه الله ما يدل على أنه شرط عنده فثبت أنه مختلف فيه بينهم والثاني: أن معناه اختلف في أن عدم اشتراط هذا الشرط وهو عدم الاختلاف متفق عليه عند علمائنا الثلاثة أو هو مختلف فيه بينهم فقد صح عن محمد أنه ليس بشرط ونقل عن أبي حنيفة رحمه الله ما يصلح دليلا على اشتراطه من وجه ولا يصلح من وجه فعلى الوجه الأول يكون الاختلاف متحققا بينهم وعلى الوجه الثاني لا يكون, فلهذا اختلف المشايخ في أن عدم اشتراطه على الاتفاق أو على الاختلاف عندهم, ولم يذكر الشيخ قول أبي يوسف في الكتاب; لأنه في بعض الروايات مع أبي حنيفة رحمه الله على ما ذكر في أصول شمس الأئمة وفي بعضها مع محمد على ما ذكر في الميزان, وقد حكي عنه أيضا أن الإجماع بعد الاختلاف ينعقد ويرتفع الخلاف, كذا رأيت في بعض نسخ أصول الفقه.

قوله"فقد صح عن محمد رحمه الله أن قضاء القاضي"متصل بقوله فيما سبق فيه الخلاف. واعلم أن بيع أمهات الأولاد كان مختلفا فيه بين الصحابة فأكثرهم لم يجوزوه حتى قال عمر رضي الله عنه كيف تبيعونهن, وقد اختلطت لحومكم بلحومهن ودماؤكم بدمائهن. وجوزه علي وجابر وغيرهما حتى قال علي اتفق رأيي ورأي عمر