2 بها من الآخر لعدم المرجح

وإن وجد ظاهر يرجح أنها

لأحدهما عمل به فيحلف ويأخذها فلو تنازع الزوجان في قماش البيت ونحوه فما يصلح لرجل فهو له وما يصلح لها فهو لها ولهما فلهما

الثاني أن تكون بيد أحدهما فهي له بيمينه لما تقدم ولحديث شاهداك أو يمينه ليس لك إلا ذلك ولأن الظاهر من اليد الملك فإن كان للمدعي بينه حكم له بها

فإن لم يحلف قضى عليه بالنكول ولو أقام بينة لجواز أن يكون مستند بينته رؤية التصرف ومشاهدة اليد ولعدم حاجته إليها وفي شرح المنتهى قلت بل هو محتاج إليها لدفع التهمة واليمين عنه انتهى وقال في الشرح وإن كان لأحدهما بينة حكم له بها ولم يحلف وهو قول أهل الفتيا وقال شريح والنخعي يحلف انتهى ولأن البينة حجة صريحة في إثبات الملك لا تهمة فيها فكانت أولى من اليمين التي يتهم فيها قاله في الكافي

الثالث أن تكون بيديهما كشيء كل ممسك ببعضه فيتحالفان ويتناصفانه لا نعلم فيه خلافا قاله في الشرح لحديث أبي موسى أن رجلين اختصما إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم في دابة ليس لأحدهما بينة فجعلها بينهما نصفين رواه الخمسة إلا الترمذي

فإن قويت يد أحدهما كحيوان واحد سائقه والآخر راكبه فللثاني بيمينه لأن تصرفه أقوى ويده آكد وهو المستوفي لمنفعة الحيوان

أو قميص واحد اخذ بكمه والثاني لا بسه فللثاني بيمينه لما تقدم

وإن تنازع صانعان في آلة دكانهما فآلة كل صنعه لصانعها كنجار وحداد