قسم ما فيه ضرر أو تغيير نوع المقسوم

ومنع أبو حنيفة قسم الرقيق وأجازه الشافعي احتج أبو حنيفة بأن منافعه مختلفة بالعقل والشجاعة وغيرهما فلا يمكن فيه التعديل

هامش أنوار البروق

هامش إدرار الشروق

بالقرعة قولان حكاهما اللخمي كما في الأصل وفي بداية حفيد ابن رشد لا تجوز القرعة في المكيل والموزون باتفاق إلا ما حكى اللخمي ا هـ

فمفاد الأصل أن القولين بجواز القرعة ومنعها حكاهما اللخمي عن المذهب في خصوص ما إذا تباين الجنس الواحد بالجودة والرداءة بلا ترجيح لأحدهما ومفاد الحفيد أن القول بمنعها في المكيل والموزون مطلقا اتفق عليه أهل المذهب وأن القول بجوازها في ذلك ضعيف حكاه اللخمي مخالفا لإجماعهم وسيأتي عن البناني على عبق ما سلم له الرهوني وكنون من أن القولين في المكيل والموزون مطلقا بلا ترجيح لأحدهما وأن القول بالجواز أخذه اللخمي وأبو الحسن من كلام المدونة مقيدا بما إذا استوى الوزن والقيمة فإن اختلفت القيمة منعت القرعة فانظر ذلك الأمر الثالث ما كان في قسمه إضاعة المال لحق الله تعالى كقسم الياقوتية الأمر الرابع ما كان في قسمه إضاعة المال لحق آدمي كقسم الدار اللطيفة والحمام والخشبة والثوب والمصراعين قال الأصل ولكون إضاعة المال في هذا الأمر لحق آدمي يجوز عندنا قسمه بالتراضي لأن للآدمي إسقاط حقه بخلاف حق الله تعالى في إضاعة المال وغيره ومنع أبو حنيفة والشافعي وأحمد بن حنبل قسم ما فيه ضرر أو تغير نوع المقسوم ا هـ

بتوضيح ما وفي بداية المجتهد لحفيد ابن رشد اتفق الفقهاء على أنه لا يجوز قسمة واحد من الحيوان والعروض للفساد الداخل في ذلك ا هـ

وظاهره أن اتفاقهم على منع قسمة ذلك لمطلق الفساد كان لحق الله أو لحق آدمي ولكن الأولى حمله على الفساد لحق الله فقط كما في الأصل فافهم قال الحفيد واختلفوا إذا تشاح الشريكان في العين الواحدة منهما وإن لم يتراضيا بالانتفاع بها على الشياع وأراد أحدهما أن يبيع صاحبه معه فقال مالك وأصحابه يجبر على ذلك فإن أراد أحدهما أن يأخذه بالقيمة التي أعطى فيها أخذه

وقال أهل الظاهر لا يجبر لأن الأصول تقتضي أن لا يخرج ملك أحد من يده إلا بدليل من كتاب أو سنة أو إجماع وحجة مالك أن في ترك الإجبار ضررا وهذا من باب القياس المرسل وقد قلنا في غير ما موضع أنه لا يقول به أحد من فقهاء الأمصار إلا مالك ولكنه كالضروري في بعض الأشياء ا هـ

قلت ولعل مراده بالقياس المرسل المصلحة المرسلة وقد حققت في رسالتي انتصار الاعتصام وجهها وأن مالكا لم يختص بالقول بها فانظرها إن شئت

وأما ما يقبل القسمة بالقرعة فهو ما عري عن هذه الأمور الأربعة وتوضيح الكلام فيه أن المقسوم كما مر إما رقاب أموال وإما منافع الرقاب وأقسام الرقاب ثلاثة لأنها إما أن تنقل وتحول أم لا والثاني هو الرباع والأصول والأول إما مكيل أو موزون وإما غير مكيل ولا موزون وهو الحيوان والعروض أما الحيوان والعروض فقال حفيد ابن رشد في بدايته اتفق الفقهاء على جواز قسمة المتعدد منهما على التراضي واختلفوا في قسمته بالتعديل والسهمة