الفرق الثاني والثلاثون والمائتان بين قاعدة المدعي وقاعدة المدعى عليه فإنهما يلتبسان فليس كل طالب مدعيا وليس كل مطلوب منه مدعى عليه ولأجل ذلك وقع الخلاف بين العلماء فيهما في عدة مسائل والبحث في هذا الفرق بحث عن تحقيق قوله عليه السلام البينة على من ادعى واليمين على من أنكر من هو المدعي الذي عليه البينة ومن هو المدعى عليه الذي يحلف فضابط المدعي والمدعى عليه فيه عبارتان للأصحاب إحداهما أن المدعي هو أبعد المتداعيين سببا والمدعى عليه هو أقرب المتداعيين سببا والعبارة الثانية وهي توضح الأولى المدعي من كان قوله على خلاف أصل أو عرف والمدعى عليه من كان قوله على وفق أصل أو عرف وبيان ذلك بالمثل أن اليتيم إذا بلغ وطلب الوصي بما له تحت يده فقال أوصلتك فإنه مدعى عليه والوصي المطلوب مدع

هامش أنوار البروق

هامش إدرار الشروق

الفرق الثاني والثلاثون والمائتان بين قاعدتي المدعي والمدعى عليه وفيه اختلفت عبارة العلماء تحقيقا لمن هو المدعي الذي عليه البينة ولمن هو المدعي الذي يحلف في قوله صلى الله عليه وسلم البينة على من ادعى واليمين على من أنكر لأن بينهما التباسا وعلم القضاء يدور على التمييز بينهما لقول سعيد بن المسيب رضي الله عنه من ميز بينهما فقد عرف وجه القضاء كما في تسولي العاصمية فقيل كل طالب فهو مدفوع وكل مطلوب فهو مدعى عليه

وقال ابن المسيب رضي الله عنه كل من قال قد كان فهو مدع وكل من قال لم يكن فهو مدعى عليه ا هـ

وللأصحاب فيه عبارتان توضح ثانيهما الأولى أحدهما أن المدعي هو أبعد المتداعيين سببا والمدعى عليه هو أقرب المتداعيين سببا والثانية أن المدعي من كان قوله على خلاف أصل أو عرف أي مجردا عنهما معا فأو هنا بمعنى الواو والمدعى عليه من كان قوله على وفق أصل أو عرف قال التسولي وبمعنى العرف العادة والشبه والغالب كما يعلم مما سيأتي من الأمثلة وأو هنا مانعة خلو فقط فتجوز الجمع ومن أمثلة ما وافق المدعى عليه فيه الأصل وحده وخالفه المدعي من ادعى على شخص دينا أو غصبا أو جناية ونحوهما فإن الأصل عدم هذه الأمور

والقول قول المطلوب منه مع يمينه لأن الأصل يعضده ويخالف الطالب وهذا مجمع عليه ومنها اختلاف اليتيم بعد بلوغه ورشده مع وصية في الدفع فإن اليتيم متمسك بالأصل الذي هو عدم الدفع فهو مدعى عليه وإن كان طالبا فعليه اليمين والوصي مدع وإن كان مطلوبا لأنه غير أمين في الدفع عند التنازع لقوله تعالى فأشهدوا عليهم فعليه البينة ومن أمثلة ما وافق المدعى عليه فيه العرف وحده من ادعى الشراء أو الهبة من حائز للمدعي فيه مدة الحيازة فالحائز مدعى عليه لأنه تقوى جانبه بالحيازة والقائم مدع ومنها جزار ودباغ تداعيا جلدا تحت يدهما ولا يد عليه فالجزار مدعى عليه والدباغ مدع فإن كانت تحت يد أحدهما فالحائز مدعى عليه ومنها قاض وجندي تداعيا رمحا تحت يدهما أو لا يد عليه فالجندي مدعى عليه