ولو زوَّجها أبوها وهي بكر بالغة بأمرها وزوجت هي نفسها من آخر فأيهما قالت هو الأول، فالقول قولها، وهو الزوج؛ لأنها أقرت بملك النكاح له على نفسها وإقرارها حجّة تامّة عليها، وإن قالت: لا أدري الأول. ولا يُعْلَمُ من غيرها، فُرِّقَ بينها وبينهما؛ لعدم أولوية واحد منهما على الآخر، فلو قدمنا واحدًا منهما لزم الترجيح بلا مرجِّح ومثل هذا إذا زوَّجَها وليّان بأمرها. أنظر مادة (42) (1) .

ومتى ثبتت الولاية للحاكم فله أن يزوِّجها ممن شاء واستثنوا من ذلك تزويجها لنفسه ولأصوله كأبيه وفروعه كابنه وابن ابنه وإن سفل، فإنه لا يجوز كما إذا باع مال اليتيم لنفسه أو لأحد من هؤلاء فإنه غير جائز، والسبب في ذلك: أن فعل القاضي حكمٌ، وحكمُه لنفسه أو لأحد من هؤلاء غير جائز.

/68/ومن هنا يعلم أن فعل القاضي حكم وإن عرا عن الدعوى ولا منافاة بين هذا وقولهم: شرط نفاذ القضاء في المجتهدات أن يصيرَ الحكم في حادثة تجري فيها خصومة صحيحة عند القاضي من خصم على خصم؛ لأن ما هنا محمول على الحكم الفعلي، وما قالوه محمول على الحكم القولي، ومثل ما هنا القضاء الضمني فلا تشترط له الدعوى والخصومة كما إذا شهدا على خصم بحقّ وذكرا اسمه واسم أبيه واسم جده وقضى بذلك الحقّ كان قضاءً بنسبه ضمنًا وان لم يكن في حادثة النسب، وكذا لو شهدا بأن فلانة زوجة فلان وكَّلت زوجها فلانًا في كذا على خصم منكر، وقضى بتوكيلها كان قضاءً بالزوجية بينهما، ونظيره الحكم بثبوت الرمضانية في ضمن دعوى الوكالة أو بثبوت الدين وأمثلته كثيرة/69/: أنظر مادة (43) (2) .

الفصل الثاني

ومن يلحق بهما والكبير والكبيرة المكلفين

(1) مادة 42) إذا استوى وليّان في القرب فأيهما تولَّى النكاح بشروطه جازَ سواء أجازَه الآخر أو لم يجزه.

(2) مادة 43) لا يجوز للحاكم الذي له ولاية الإنكاح أن يزوِّج اليتيمة التي لا ولي لها من نفسه ولا من أصوله وفروعه.