ـــــــــــــــــــــــــــــ
وهو [قول] [1] مالك والشافعى، أو يكتفى فيه بواحد، وهو قول ابن القاسم من أصحابنا.
ولا خلاف بين القائلين بذلك فيما قالوه أنه إنما يكون ذلك فيما أشكل من الفراشين الثابتين، كالمشترى والبائع يطآن الأمة في طهر واحد، قبل الاستبراء من الأول فتحمل، فتأتى بولد لأكثر من ستة أشهر من وطء الثانى، وأقل من أقصى أمد الحمل من وطء الأول، وإن كان هذا الوطء الآخر ممنوعًا منه صاحبه، فله شبهة الملك، وصحة عقده؛ ولهذا فرق مالك في مشهور قوله بين النكاح والملك في هذا، إذ لا يصح عقد النكاح في العدة، بخلاف عقد الشراء والاستبراء، ولم يعذره بالجهل والغفلة، لوجوب البحث والتقصى، وتفريطه في ذلك يرجح العقد الصحيح والوطء الصحيح دون غيره، ورأى في القول الآخر: أن الجهل بحكم النكاح في العدة أو النسيان عذر والعقد على ذلك شبهة، توجب للفراش حكمًا، كما لو لم يكن فراش متقدم مع فساد العقد وتحريم الوطء في لحوق الولد لشبهة العقد.
واختلفوا إذا ألحقته القافة بمدعييه معًا، هل يكون ابنًا لهما؟ وهو قول سحنون، وأبى ثور، وقيل: يترك حتى يكبر، فيوالى من شاء منهما، وهو قول عمر بن الخطاب - رضى الله عنه - وقاله مالك والشافعى. وقال عبد الملك بن الماجشون ومحمد بن مسلمة: يلحق بأكثرهما له شبهًا، قال ابن مسلمة: إلا إن علم الأول فيلحق به.
وكذلك اختلف الآبون من القول بالقافة، في حكم ما أشكل وتنوزع فيه، فقال أبو حنيفة: يلحق الولد بالرجلين إذا تنازعا فيه، وكذلك بامرأتين، وقال أبو يوسف: يلحق برجلين ولا يلحق بامرأتين، وقال محمد بن الحسن نحوه، يلحق بالآباء وإن كثروا، ولا يلحق إلا بأم واحدة. وقال إسحاق: يقرع بينهم، وقاله الشافعى في القديم.
(1) ساقطة من الأصل، واستدركت بالهامش بسهم.