المغابنة، والمغابنة في باب النكاح أكثر من باب البيع، فيجوز بشرط الخيار، فكذلك في النكاح [1] .

احتج الشافعي، في المسألة؛ لأنا لو خلينا والقياس لكنا نقول: في باب البيع لا يجوز بشرط الخيار، إلا أن الشرع جوّز في باب البيع؛ لأنه يقع بغتة، والنكاح ليس في معنى البيع، فوجب أن لا يجوز بشرط الخيار [2] .

(1) واستدل الأحناف على صحة النكاح بقول النبي - صلى الله عليه وسلم:"ثلاث جدهن جد وهزلهن جد: النكاح"

والطلاق والعتاق". أخرجه الإمام مالك في الموطأ بهذا اللفظ موقوفًا على ابن المسيب، في النكاح، باب جامع النكاح (56) ، 2/ 548، وأصل هذا حديث مرفوع عن أبي هريرة رضي الله عنه أخرجه: أبو داود، في الطلاق، باب الطلاق على الهزل (2194) ، 2/ 259؛ الترمذي، في الطلاق، باب ما جاء في الحد والهزل في الطلاق (1184) ، 3/ 490؛ ابن ماجه، في الطلاق، باب من طلق أو نكح أو راجع لاعبًا، (2039) ، 1/ 657."

وبين السرخسي وجه الدلالة بقوله:"والهزل واشتراط الخيار سواء .. حيث لا يمنع الهزل تمام النكاح، فاشتراط الخيار أولى .. والمعنى فيه: أنه عقد لا يحتمل الفسخ بعد تمامه ولا يقبل خيار الشرط، فاشتراط فيه لا يمنع تمامه، كالطلاق والعتاق بمال ...".

انظر: المبسوط 5/ 94، 95.

(2) واستدل الشافعي لبطلان النكاح بشرط الخيار:"بنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن نكاح المتعة". الحديث أخرجه الشيخان من حديث علي بن أبي طالب رضي الله عنه: البخاري، في المغازي، باب غزوة خيبر (4216) ، فتح الباري 7/ 481؛ مسلم، في النكاح، باب نكاح المتعة (1407) ، 2/ 1027.

والمعنى فيه: بأن النكاح يقصد به إحلال المنكوحة مطلقًا، والمتعة يقصد به إيقاع النكاح مؤقتًا، ونفس هذا المعنى موجود في النكاح بشرط الخيار، بل هو أقبح منه كما قال الشافعي:"لأن النكاح بالخيار غير ثابت في حال، وثابت في أخرى"بعكس نكاح المتعة، فإنه يقع على ثابت أولًا إلى مدة وغير ثابت إذا انقطعت المدة". انظر: الأم 5/ 81."

سبب الخلاف:

وسبب الخلاف بين الطرفين في هذه المسألة هو أن الشرط الفاسد إذا وقع مقارنًا للعقد، يقع العقد باطلًا لدى الشافعية، لمقارنته الشرط الفاسد.

وأما الأحناف: فلا يؤثر عندهم مقارنة الشرط الفاسد للعقد، ما دام العقد قد وقع مستوفيًا لأركانه. وقد سبق تفصيل هذه المسألة في كتاب البيوع، في المسألة (164) ، ص 276.