الرأي الثاني: أنه يعد قتل خطأ. نقل الباجي [1] عن المغيرة [2] : يعد ذلك من الأب كأدب جاوز به الحد فهو كالمخطئ. [3]

وقال ابن فرحون [4] : وقيل: شبه عمد وأنكره مالك وقال: هو عمد أو خطأ. [5] وعلى هذا فقتل الأصل لفرعه كما فعل المدلجي بابنه لا يعد جناية عمد موجبة للقصاص, وهذا لكونه أبًا أي لوصف قرابته لا يشبهه أحد من الناس, فلو كان أجنبيًا غير الأصول فهو عمد محض, وإنما في حق الأب وكذا سائر الأصول يكون جناية خطأ.

قال الباجي بعد عرض المسألة: (( يريد بذلك لما علم من حنو الأب وشفقته مع ما له من التبسط والأدب مما ليس لغيره فحمل منه على غير عمد, ولو وجد من غير الأب أي هذا الفعل لم يحتمل ذلك الإشفاق ولا كان له ذلك التبسط) [6]

واستدل المالكية: بما رواه مالك - رحمه الله- في الموطأ: أن رجلا يقال له قتادة حذف ابنه بسيف فنزف جرحه فمات ... [7]

وأن عمر (أسقط القصاص عن الأب فدل على أن قتله لولده لا يكون عمدًا .. فالقرابة المؤثرة في تخفيف وصف الجناية هي قرابة الأصول وتشمل: الأب والجد وإن علا, والأم وإن علت.

فالذي عليه أكثر المالكية: إن قرابة الأصول جميعًا تخفف الجناية من عمد إلى غير عمد كما في قضاء عمر (في ما فعل المدلجي بابنه.

قال الباجي [8] : والقاتل في الحديث هو الأب ولم ير عمر عليه القصاص ونقل عن المجموعة [9] قول مالك: (( الجد كالأب ) ) [10]

(1) - هو سليمان بن خلف بن سعد نسبة إلى باجة بالأندلس ولد سنة 403هـ وتوفي سنة 474هـ البداية والنهاية 12/ 122.

(2) - هو المغيرة بن عبد الرحمن بن الحارث بن عياش بن مخزوم صاحب مالك, توفي سنة 188هـ و وقيل 186هـ (شجرة النور الزكية ص59) -وترتيب المدارك 1/ 282.

(3) - المنتقى 7/ 106.

(4) - هو برهان الدين أبو إسحاق إبراهيم بن الشيخ أبي علي بن فرحون قاضي المدينة المنورة له شرح على مختصر بن الحاكم, وتبصرة الحكام توفي سنة 799 هـ (شجرة النور الزكية ص222)

(5) - تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومنهج الأحكام لابن فرحون وبهامشه العقد المنظم لابن سلمون 2/ 253.

(6) - المنتقى للباجي شرح الموطأ 7/ 106.

(7) - الموطأ للإمام مالك تحقيق محمد فؤاد عبد الباقي ص 867 ط/دار الحديث.

(8) - سبق ترجمته.

(9) - المجموعة: كتاب ألفه محمد بن إبراهيم بن عبدوس المتوفى سنة 261 هـ في مذهب مالك: أنظر الديباج المذهب.2/ 175.

(10) - المنتقى للباجي شرح الموطأ 5/ 105.